工程款纠纷是什么案由，挂靠人主张工程款的法律实务分析
裁判要点
1. 挂靠人不具备相应建筑施工资质的，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条[1]、第四条[2]的规定，应认定其与被挂靠人之间的合同为无效合同。
2. 挂靠人与被挂靠人之间的合同为无效合同，但工程已经发包方竣工验收且验收结论为合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条[3]的规定，挂靠人作为工程的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。
案情摘要
1. 2016年11月2日，以A水务局为发包方的“一带一路”某水系工程（以下简称诉争工程），由B公司中标。2016年11月9日，B公司与C施工队签订了《合作协议书》，约定由C施工队承包诉争工程，开工日期为2016年11月10日，竣工日期为2017年9月30日，合同价为28,811,170.56元，承包方式为整体承包、独立核算、自负盈亏，承包期限为工程中标开工至工程竣工并办理完结各项后续工作后自然失效，承包费用为工程总造价1.5%收取管理费。
2. 2016年11月20日，A水务局经过招投标程序与B公司签订了《建设工程施工合同》，由B公司承建A水务局发包的诉争工程，合同约定签约合同价为28,811,170.56元。
3. 2017年9月24日，B公司向C施工队出具证明，其上记载“收到C施工队交来诉争工程管理费中标价2,811万元×1.5%=43.20万元（肆拾叁万贰仟元），管理费全付清”。
4. 2018年10月8日，B公司制作了诉争工程《工程结算书》，其上载明诉争工程的工程造价为47,063,053.25元。
5. 2019年5月24日，A水务局作为验收主持单位组织设计单位、监理单位、施工单位、质量监督机构、运行管理单位对诉争工程进行了验收，验收结论为合格。
6. 2019年7月5日，B公司出具《确认函》，其上记载“2016年11月2日，由A水务局为发包方的诉争工程，由B公司中标，随后签订了建设工程施工合同。2016年11月9日，B公司与C施工队签订《合作协议书》，约定由C施工队承包前述工程建设……经核减，工程造价为38,000,000元……现B公司因涉诉无力继续履约向C施工队付款”。
7. 施工过程中，A水务局累计向B公司支付工程款26,180,000元。B公司合计支付C施工队工程款21,534,421.99元，B公司账户中4,645,578.01元因另案诉讼被法院采取执行措施，未能支付给C施工队。诉争工程总造价的5%为工程质量保修金即1,440,558.53元，起诉时质量保修期尚未届满。
争议焦点
1. B公司与C施工队签署的《合作协议书》的效力问题？
2. C施工队可以主张的工程款的数额问题？
裁判结果
B公司于本判决生效之日起十五日内向C施工队支付工程款15,025,019.48元，并支付逾期付款利息326,794.17元（利息计算至2019年9月12日），合计15,351,813.65元；2019年9月13日至本判决确定的履行之日的利息以15,025,019.48元为本数按年利率4.35%计算等。
裁判理由
本院认为，B公司与C施工队所签订的《合作协议书》，因C施工队系不具备相应建筑施工资质的主体，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应认定为无效合同。
《合作协议书》虽属无效合同，但案涉工程已经工程发包方竣工验收且验收结论为合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，C施工队作为涉案工程的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。
C施工队主张案涉工程的工程价款为38,000,000元，此与B公司在《确认函》中认可的工程造价相一致，即双方认可案涉工程的工程造价为38,000,000元，《确认函》可视为双方就案涉工程的价款自愿达成的债权债务协议，在没有证据证明存在无效或者可撤销情形下的前提下，应当认定有效，故B公司应当按照《确认函》确定的内容就案涉工程向C施工队支付工程款38,000,000元。C施工队在本案诉讼过程中主张B公司向其支付的工程款金额为21,534,421.99元，扣除应预留的工程质量保修金后，B公司还应向C施工队支付工程款15,025,019.48元。
办案心得
本案属于典型的因挂靠行为引发的建设工程施工合同工程欠款纠纷案件。相对于普通的建设工程施工合同纠纷案件，存在挂靠情形的案件中通常涉及几个法律关系：挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系、发包人与被挂靠人之间的建设工程承包合同关系、发包人与挂靠人之间的实际建设工程承包关系等，法律关系较为复杂。结合本案办理情况，执笔人拟就建设工程施工合同中的工程挂靠涉及的相关法律问题探讨如下。
01
工程挂靠概念及特征
所谓工程挂靠是指没有相应施工资质的企业或个人，借用具有资质的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳相应管理费，被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的违法行为。《建筑法》第二十六条第二款明确规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。
“挂靠行为”的主要特征有以下两点[4]：
第一，挂靠人没有资质或超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系。第二，挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。
在本案中，实际施工人C施工队既不属于具备建筑施工资质的施工主体，也不属于B公司的内部员工，再根据其与B公司签订的《合作协议书》的约定“由A施工队承包前述工程建设，承包方式为：整体承包、独立核算、自负盈亏，该工程中标价为28,811,170.56元，B公司按工程总造价1.5%收取管理费”，可以认定C施工队与B公司之间的行为属于典型的工程挂靠行为。
02
挂靠施工行为下合同效力的认定
挂靠施工行为一般涉及到挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同和以被挂靠人名义与发包人之间签订的施工合同，这两种合同效力的认定是确定当事人权利义务的重要基础。
2.1
挂靠合同的效力
本案法官根据《建工合同司法解释2004》第一条第二款[5]、第四条[6]的规定，认定C施工队与B公司之间的《合作协议书》为无效合同。执笔人认可该裁判结论，但认为该结论依据的法律规范值得商榷。
首先，《建工合同司法解释2004》第一条第二款是对建设工程施工合同无效的认定，规范的是施工合同法律行为，并未就挂靠行为本身的效力作出认定。
其次，《建工合同司法解释2004》第四条则明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，这样的关系呈现在合同上，即被挂靠人同发包方之间的建设工程承包合同，故本条也不规制挂靠行为。
因此，执笔人认为前述两条司法解释不能作为裁判《合作协议书》（挂靠行为）无效的依据。执笔人认为，本案发生时适用的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效[7]。在工程挂靠中，挂靠人与被挂靠人之间签署的挂靠协议违反了我国《建筑法》第二十六条第二款的强制性规定，属于无效合同。
需注意，2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）开始施行，《合同法》即告废止。《民法典》第一百五十三条第一款[8]承继了《合同法》“违反法律、行政法规的强制性规定”的民事法律行为无效的规定，成为认定挂靠行为无效的现行有效的法律依据。
2.2
施工合同的效力
本案发生时适用的《建工合同司法解释2004》第一条第（二）项及第四条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，签署的建设工程施工合同无效。据此，在该司法解释施行后，司法审判实践中对于挂靠情形下施工合同的效力一般持否定态度。如最高人民法院在（2011）民提字第235号案例中认为：“本案中，莫某作为自然人，不具有承包建筑工程资质，莫某挂靠承包工程，违反了上述法律强制性规定。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故建筑公司与开发公司所签施工合同依法应认定无效。”
但是近两年，司法审判实践对于挂靠情形下施工合同效力的认定有所改变，改变了以往直接认定合同无效情形，而是采取区分原则，即根据当事人之间是否存在善意进行区分，如最高人民法院在（2019）最高法民申1245号案例中认为：“在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人所签建设工程施工合同属于无效合同。”
执笔人认为，依据前述裁判观点及本案查明事实，本案所涉A水务局与B公司之间的施工合同因通谋虚假意思表示而无效。
需注意，2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《建工合同司法解释（一）》）第一条整体吸收了《建工合同司法解释2004》的前述规定，再次明确：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据《民法典》第一百五十三条的规定认定为无效合同。对于如何依据《民法典》之相关规定认定挂靠施工情形下合同的效力，最高院认为：“实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。”[9]
有鉴于此，执笔人认为，在《建工合同司法解释（一）》施行后，应当综合《民法典》、《建工合同司法解释（一）》及最高人民法院的理解与适用、相关裁判观点来认定挂靠情形下施工合同的效力：
（1）若发包人对挂靠人的真实身份以及挂靠行为是明知的，通过与被挂靠人签订施工合同将工程交由挂靠人承揽，根据《民法典》及最高院相关观点，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。此种情形下，应当认为各方行通谋虚伪行为，在发包人与挂靠人之间形成了事实上的施工合同关系，发包人与被挂靠人之间所签订的施工合同当然无效，而发包人与挂靠人之间事实上的施工合同法律关系因挂靠人不具备相应的建筑施工企业资质也属无效。
（2）若发包人在签订施工合同时对挂靠人的真实身份以及挂靠行为并不知情，如仅因合同承包人一方与挂靠人的不法行为，即将施工合同认定为无效，既不合法理，也损害了发包人一方合理的信赖利益，使得发包人失却有效合同的法律保护。根据《民法典》“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”之规定，发包人与被挂靠企业之间所签订的施工合同应属可撤销合同，而非无效合同。原因在于发包人在签订施工合同时，不知道被挂靠人会将工程交由挂靠人施工，因此施工合同是发包人的真实意思表示。对于被挂靠人而言，其在签订施工合同前或之时，已与挂靠人约定由挂靠人实际承包施工等事项，被挂靠人签订施工合同之时，保留了其内心真实意思。被挂靠人作出的表示行为是自己承包工程，并对工程进行施工，其保留的真实意思是由挂靠人实际承包工程并负责施工，其只收取管理费，不负责工程施工。因此，此种挂靠情形下发包人与被挂靠人之间的施工合同属于真意保留。
从民法学发展历史看，关于真意保留行为的效力问题，经历了从主观主义到客观主义再到主观主义与客观主义相结合的过程。如果相对人是善意的，则优先保护交易安全和相对人利益，采客观主义，以表意人的表示行为作为认定其意思表示的依据。如果相对人并非出于善意，其知道表意人保留真实之事实以及表意人表示行为之后所保留的效果意思，则应当采主观主义，以表意人的效果意思作为认定其意思表示的依据。因此，挂靠情形下施工合同的效力取决于发包人是否知道挂靠情形存在。如果发包人知道，则其与被挂靠人之间签订的施工合同属于通谋虚伪意思表示，为无效合同。如果发包人不知道，则其为善意相对人，应当依据被挂靠人的表示行为认定其真实意思表示，则发包人与被挂靠人之间施工合同为双方的真实意思表示，应当有效，发包人可以据此追究被挂靠人的违约责任。
03
挂靠合同无效，挂靠人向被挂靠人主张工程欠款的法理分析
《建工合同司法解释2004》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于本条“承包人请求参照合同约定支付工程价款的”的规定，存在一个较为疑难的问题，即在工程挂靠情况中，挂靠人是否有权依据本条请求参照合同约定支付工程价款，如果有权，是有权向发包方主张？还是向被挂靠人主张？
对于此问题，首先需要解决的是前述司法解释中的“承包人”是否包括挂靠人。在《建工合同司法解释2004》）中有四条使用了“实际施工人”的概念，即第一条、第四条、第二十五条和第二十六条，均指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。[10]据此，本条中的承包人应包括借用资质的实际施工人，即挂靠人。
司法实践中，最高人民法院在(2014)民申字第737号案例中，裁判观点同上。最高院认为：“实际施工人”出现于《建工合同司法解释2004》第一、四、二十五、二十六条。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。”
因此，执笔人认为作为挂靠人的C施工队是有权依照《建工合同司法解释2004》第二条的规定，请求参照合同约定支付工程价款。本案法官认为“《合作协议书》虽属无效合同，但案涉工程已经工程发包方A水务局竣工验收且验收结论为合格，按照《建工合同司法解释2004》第二条的规定，C施工队作为诉争工程的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。”实际上也是采纳了最高人民法院前述观点。
执笔人认为，就挂靠人享有工程价款请求权的问题，还可参考最高院在（2019）最高法民终1350号案例中的裁判观点：“在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定……无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。”
但是，2021年1月1日，《民法典》正式施行，无效合同情形下工程价款结算有了较大变化。《民法典》第七百九十三条第一款[11]在吸收《建工合同司法解释2004》第二条的基础上，对无效合同情形下工程款支付作出了改变，一是将“建设工程经竣工验收合格”改成了“建设工程经验收合格”，删除了“竣工”二字，二是将“参照合同约定支付工程价款”调整为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。新规承继了《民法典》第一百五十七条[12]规定的无效合同“不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿”的处理原则，将“支付工程价款”改为“折价补偿”，消除了《建工合同司法解释2004》以来无效合同有效化的误解。新规还明确当事人有权参照的合同条款仅限于与工程价款有关的条款，与工程价款无关的条款不应作为适用依据。
关于《民法典》规定的折价的标准，在我国以往的司法实践中一直存在不同的观点。第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，发包人应当向承包人返还建设工程的造价成本。造价成本与合同价款的差额为损失，按照过错责任原则承担责任。第二种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。司法实践认为，第二种意见有利于保证工程质量，符合当事人真实意思，平衡了当事人双方之间的利益，且可以适当简化程序，减少当事人诉累，便于法院掌握施行，从实践经验来看取得了良好的社会效果。建设工程施工合同具有一定的周期性和复杂性，当事人双方在合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效，没有更加科学、合理、简便有效的折价补偿标准的情况下，参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人具有一定的合理性。此种确定折价补偿的方式可以在保证建设工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人预期和我国建筑市场实际，且有助于提升案件社会效果。
因此，本条规定一方面维持了自《建工合同司法解释2004》以来树立的司法观念，即建设工程施工合同无效、建设工程经验收合格后应参照原建设工程施工合同的约定进行折价补偿；另一方面，有意将“参照合同的约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”，强调合同无效的法律意义，并与《民法典》第一百五十七条的规定维持体系一致。该折价补偿虽然是参照合同关于工程价款的约定，在数额上可以与合同对价即工程价款一样，但在法律性质上有着根本区别。
但如因大规模进行设计变更或增加的工程量超出了原无效合同约定的范围导致按照原无效合同无法计算工程款，或因不可抗力、情势变更或市场价格变化等因素致使直接参照原无效合同的约定会使承发包双方的权利义务关系出现显著不平衡，则需要法院根据实际情况来认定折价补偿的具体金额，通过个案调整最终实现承发包双方之间的利益平衡。因此，《民法典》第七百九十三条也一定程度上为法官的自由裁量权进行“松绑”，为法官基于公平原则作出工程款个案调整提供了更加广阔的法条解释空间。
另外，需要解释的是前述最高人民法院的规定针对的是挂靠人有权参照合同约定主张工程价款，但是并未明确挂靠人应当向谁请求？是直接向发包人请求还是向被挂靠人请求，亦或是可以向两者一并请求呢？最高院认为，借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠人提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张工程价款的，根据《建工合同司法解释2004》第二十六条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。但法律、司法解释等并未明确规定挂靠人有权直接要求被挂靠人支付工程价款。[13]
执笔人认为，挂靠人起诉被挂靠人主张工程款时，可参考最高人民法院(2018)最高法民终611号案例的裁判观点：“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。”
但前述案例并未解释说明挂靠人向被挂靠人主张工程欠款的法理依据。执笔人认为，挂靠人能否能直接请求被挂靠人支付工程价款需以发包方是否已将工程款支付给被挂靠人为条件。若发包方已将工程款支付给被挂靠人，则挂靠人对于发包方已经支付的工程款有权要求被挂靠人支付。其法理在于被挂靠人本身并无与发包人建立承包合同关系的意愿，且实际施工中是由挂靠人施工。因被挂靠人并未实际参与其中，发包方将工程款支付其时，其获得的工程价款应属于不当得利。因此当发包方将工程款支付给被挂靠人时，实际的受益人应当是挂靠人，故而挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包方处获得的工程款支付给己方，尤其是当三方之间均明知此种事实关系的。
本案法官认为，C施工队与B公司的《合作协议书》虽属无效合同，但工程已经工程发包方竣工验收且验收结论为合格，按照《建工合同司法解释2004》第二条的规定，挂靠人作为工程的实际施工人有权请求被挂靠人参照合同约定支付工程价款。结合本案当中发包人已经将其工程款支付被挂靠人，执笔人认为法官作此项判决的法理依据应当为前文所言。因此，对于建筑施工合同中挂靠人是否能够直接向被挂靠人主张工程价款，最关键的因素是发包方是否已将工程款全部或部分支付给了被挂靠人。只有发包方将工程款全部或部分给予了被挂靠人，挂靠人的诉讼请求才有可能得到法院的支持。
04
挂靠人向被挂靠人主张工程款的案由选择
实务中，挂靠人起诉被挂靠人主张工程款的案由较多的为建设工程施工合同纠纷和挂靠经营合同纠纷。执笔人认为，若以挂靠经营合同纠纷诉讼，依据现行法律规范关于管辖法院的规定，则由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。此种情形下，管辖法院可能不在工程所在地，不利于法院查明建设工程相关的基本事实情况，不利于节约诉讼成本。但若涉案工程已结算完毕，仅涉及后续工程款支付，则按照挂靠经营合同纠纷起诉并无不可。若涉案工程未结算完毕，诉讼中可能涉及工程实体问题，则用建设工程纠纷案由起诉并由工程所在地法院专属管辖更为便利。
本案中，因涉案工程并未结算，尚有大部分工程款未支付，适用建设工程施工合同纠纷案由起诉更为合适。虽然本案发生时的法律、司法解释并未直接规定挂靠人可以建设工程施工合同纠纷案由起诉被挂靠人索要工程款，挂靠人以建设工程施工合同纠纷案由起诉被挂靠人属于法律空白。但是，依据前述司法案例及有关法理，挂靠人可以建设工程施工合同纠纷案由起诉被挂靠人主张工程款。
05
挂靠人直接起诉发包人主张工程款的法理分析
本案并不涉及挂靠人直接向发包人主张工程欠款的问题，但实践中存在挂靠人直接向发包人诉请工程欠款的情形，法院在处理挂靠人能否直接起诉发包人主张工程价款的问题时莫衷一是，理论和实务中也一直存在争议，因此有必要在此提示。最高人民法院最新观点认为，应当区分发包人是否明知挂靠事实来处理挂靠人直接起诉发包人这一问题。执笔人认为，该观点具有一定的合理性，具言之：
若发包人在签订施工合同时明知挂靠事实，即发包人、挂靠人、被挂靠人在签订合同时均知道系挂靠人借用被挂靠人的资质和名义签订承包合同。此时，虽然实际施工人（挂靠人）以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的合同缔约人，即建设工程施工合同真实的承包人。此时，挂靠人与发包人之间系形成事实上的承发包合同关系，亦即挂靠人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系，此时，挂靠人应可直接向发包人主张工程价款权利。在实务中，如在挂靠情形下，发包人对挂靠明知甚至故意追求，比如将工程款直接支付给挂靠人；挂靠人对工程自主施工、独立核算、自负盈亏。虽然二者之间不存在有效的合同关系，但形成事实上的施工合同关系，挂靠人可以此为依据以合同相对人名义向发包人主张工程款。
若发包人在签订合同时不知道挂靠行为，那么挂靠人与发包人之间并无签订施工合同的意思表示，此时，发包人有理由相信真实的承包人就是被挂靠人。则应认定施工合同的相对方系发包人和被挂靠方。此时挂靠人与被挂靠人可能形成转包关系，挂靠人或可依据《建工合同司法解释（一）》第四十三条的规定起诉发包人主张权利。
依据最高人民法院前述观点，执笔人认为，无论发包人是否明知挂靠行为，作为实际施工人的挂靠人均可以直接向发包人主张权利，只是此时挂靠人的身份与地位不同：若明知，则挂靠人可能系事实上的承包人；若不明知，则挂靠人此时因与被挂靠人可能形成转包关系，其从而作为实际上的转承包人仍可向发包人主张权利，只是挂靠人向发包人所主张权利的法律依据不一样。
06
结语
本案具有创新性，在缺乏直接法律依据的情况下，执笔人结合有关法律规范之法益保护精神，参考最高院类似案例之裁判观点，代理挂靠人直接起诉被挂靠人主张工程欠款等款项，最终获得了法院支持。
但是，执笔人认为，工程挂靠不仅在施工过程中存在安全隐患，而且挂靠人、被挂靠人、发包人之间的法律关系也较为复杂。挂靠施工项目中，挂靠人、被挂靠人面临着合同无效风险、过错赔偿风险、业主索赔风险、质量责任风险、安全责任风险、行政处罚风险等，如《建工合同司法解释(一)》第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，一旦出现上述质量风险，挂靠人、被挂靠人很可能无力承担。对于发包人而言，发包人若明知挂靠事实，则发包人与被挂靠人之间可能因缺乏签订、履行合同的真实意思表示导致合同无效，挂靠人与发包人之间可能成立事实上的承包合同关系，挂靠人或可据此向发包人主张工程欠款。因此，挂靠施工情形下，发包人、被挂靠人、挂靠人均面临潜在的法律风险，发包人、被挂靠人、挂靠人需慎之又慎。
[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
[2]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[3]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
[4]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年第1版，第101页。
[5]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
[6]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
[7]《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[8]《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
[9]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年第1版，第451页。
[10]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2004年第1版，第218页。
[11]《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
[12]《中华人民共和国民法典》第一百五十七条：民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。
[13]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，第111页。
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合伙人 周明刚
● 北京市中闻律师事务所执委、中闻新联会会长、房地产与建设工程事业部主任
● 中国政法大学兼职法学教授
● 最高人民检察院特邀驻点律师
● 民建中央企业家精神专委会副主任
● 北京市监察委员会特约监察员
● 政协北京市东城区委员会常委
● 北海国际仲裁院仲裁员、包头仲裁委员会仲裁员
● 湖北省、湖南省、黑龙江省等省份PPP专家库法律专家
● 荣获“北京市优秀律师”称号
● 业务领域：房地产与建设工程、商业合规、争议解决
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中闻律所房地产与建设工程事业部简介
左起：王诗高、何艳萍、周瑞军、周明刚、单宾、陈开洋、成敏
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中闻律所房地产与建设工程事业部系北京市中闻律师事务所最早成立的专业部门之一，是中闻所为响应法律服务专业化需求创设。本事业部集聚了一批既精通土地、房地产开发、建设工程、PPP等法律与政策，又熟悉前述行业、业务特点的律师精英，具备处理涉及规划、用地、环境保护、投融资、建设、运营、诉讼（仲裁）等复杂项目的业绩和经验。既有毕业于知名政法院校、执业经验丰富的资深律师，也有曾经在政府相关主管部门工作多年现又从事律师业务的复合型人才，更有原在法院、检察院相关部门工作、审判、检察经验丰富的专家型人才，形成了学历、专业、年龄结构、执业经验全面、优势互补的专业团队，能为客户提供房地产金融、项目投资并购、一二级开发、规划设计、土地受让、施工建设、地产营销、物业管理、争议解决等全流程、综合性法律服务。
工程款纠纷是什么案由，检索138件判例，总结工程总承包纠纷类案5大争议焦点
本文作者：杨元元袁恒宇尚鋆 文章转自：新则公众号
本文版权归作者所有，转载仅供交流，如有异议请私信联系删除
“
近年来，随着国家政策的不断落地和建筑业市场“围城效应”的凸显，工程总承包模式凭借其管理、成本、工期等优势成为建筑企业的破局之选。目前，除住建部、发改委联合印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》以外，我国现行法律、行政法规并未对工程总承包模式进行专门规制。
学界认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》仅适用于“建设工程施工合同纠纷”，不宜直接适用于工程总承包项目纠纷的处理。在工程总承包领域，法律制度的缺失正越来越成为制约行业转型发展的问题。
由此，本文通过梳理2021年度陕西地区各级人民法院审理的工程总承包民商事相关案件，总结归纳工程总承包案件纠纷中的常见争议焦点和裁判规则，以从宏观上了解此类纠纷的典型特点，希望对你有所帮助。
”
文 | 杨元元 陕西永嘉信律师事务所高级合伙人
袁恒宇 尚鋆 陕西永嘉信律师事务所律师
本文由作者向新则独家供稿
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检索的方式与条件
数据来源：Alpha案例库
检索条件：
① 裁判日期：2021年1月1日—2021年12月31日
② 地域：陕西
③ 关键词：工程总承包；设计施工总承包；EPC
④ 案由：建设工程合同纠纷、承揽合同纠纷、买卖合同纠纷
⑤ 审理程序：一审、二审、再审
数据采集时间：2022年1月21日
案件数量：138件
检索结果说明：
检索结果显示，2021年度，陕西省各级人民法院审结的工程总承包相关案件裁判文书共计138份，其中判决119份，裁定19份。经作者团队全面梳理，剔除了与工程总承包项目关联度较低的样本，最终筛选出具备分析价值的案件共计43件。
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总体情况分析
1. 近年来案件数量及趋势
如上图所示，2016年—2021年期间，陕西省工程总承包项目相关案件呈逐年上升趋势。其中，2019年案件数量增长速度最快，2020年与2021年案件数量略有下降。2016年2月，中共中央、国务院发布《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，意见指出，要“深化建设项目组织实施方式改革，推广工程总承包制”，自此以后，工程总承包进入高速发展的快车道。
总承包模式发展如火如荼的同时也导致纠纷的产生，自2016年以来，工程总承包项目相关案件逐年增长；2019年，住建部、发改委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，工程总承包项目开展进入高潮，直接推动相关纠纷的大幅度增长，这也与上图数据相吻合。
2020年与2021年，陕西省两次遭受新冠肺炎疫情影响，建筑行业规模与产值增长幅度不大，同时因政府管控政策影响，案件数量小幅下降。
2. 案件地市分布情况
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件主要集中于西安、渭南、宝鸡等地。其中，西安市工程总承包项目相关案件最多，为17件，其次为渭南市，涉诉案件10件；陕北地区工程总承包项目相关案件数量偏低；另外，铜川、安康两地在2021年度无已审结的工程总承包项目相关案件。
根据统计数据，西安市及周边地市的工程总承包项目相关案件占样本总数一半以上，与西安市作为陕西省经济中心的地位相符。值得注意的是，目前在全省范围内，工程总承包项目相关案件整体数量分布不均，陕北地区项目数量明显偏低，作为能源业发达地区，石油化工工程项目建设需求与工程总承包模式较为契合，后续该区域纠纷案件或将进一步增长。
3. 案件行业分布情况
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件主要集中在建筑业、制造业、科学研究和技术服务业、水利、环境和公共设施管理业等行业，其中建筑业占比最多，为42%。
根据统计数据，工程总承包项目相关案件分布毫无疑问仍以建筑业为主。值得注意的是，在科学研究和技术服务业领域，工程总承包项目相关案件占比达16%，与陕西省整体较为突出的科研实力呈正相关。
另外，在房地产领域，陕西省2021年度无已审结的工程总承包项目相关案件，这也反映出目前在陕西省房地产行业，较少采用工程总承包模式开展项目建设。
4. 案件涉及项目类型分布情况
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件主要项目类型包括房建工程、市政工程、电力工程、机电工程、石油化工工程及公路工程，其中房建工程为14件，占比33%；机电工程10件，占比23%；电力工程8件，占比19%；市政工程6件，占比14%。
根据统计数据，采用工程总承包模式建设的项目以房建工程、机电工程、电力工程、市政工程为主。受陕西省近年来公路建设规划减少的影响，2021年度陕西省公路工程总承包项目纠纷仅为1件，占比2%。
5. 案件案由分类
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件案由主要包括三个一级案由，分别为“建设工程合同纠纷”“承揽合同纠纷”“买卖合同纠纷”。其中，建设工程合同纠纷项下又包括“建设工程施工合同纠纷”“建设工程分包合同纠纷”“建设工程监理合同纠纷”“装饰装修合同纠纷”等四个二级案由。以“建设工程施工合同纠纷”为案由的案件最多，为12件，占比28%。
根据统计数据显示，由于目前法律规定相较经济发展与司法实践的滞后性，导致2021年度陕西省工程总承包项目相关案件的案由确定并不统一，省内各级法院在确定案件案由时存在不同意见，依据现有法律规定较难直接指引法官对工程总承包案件的请求权基础作出一致判断。
6. 案件审理程序分析
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件属于一审程序的有26件，占比60%；属于二审程序的有17件，占比40%。
根据统计数据显示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中属于二审程序的案件比属于一审程序的案件更少，符合我国四级两审制司法体系下案件分布的基本特征。
7. 案件裁判结果分析
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，属于一审程序的共计26件，其中全部/部分支持的有14件，占比54%；全部驳回的有3件，占比11%；驳回起诉的有2件，占比8%；撤回起诉的有1件，占比4%；其它结果的有6件，占比23%。
根据统计数据显示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件在一审程序中，大部分原告的诉请得到了审理法院的全部或部分支持，反映出大部分原告在诉讼过程中或经过较为充分的准备，胜诉率较高。
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，属于二审程序的共计17件，其中维持原判的有12件，占比70%；改判的有3件，占比18%；发回重审的有1件，占比6%；其他结果的1件，占比6%。
根据统计数据显示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件在二审阶段的发改率达24%，明显高于其他类型案件。由此可以看出，工程总承包项目由于参与主体众多、涉及金额较大、时间跨度较大等特点导致其法律关系较为复杂，涉诉后审理难度较大，也更容易在二审阶段进行纠正。
8. 案件诉讼标的额分析
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件标的额为100万元至1000万元的数量最多，有15件；其次为标的额5000万元以上的案件，有10件。所有样本中，标的额最高的案件为5亿余元。
根据统计数据显示，工程总承包项目相关案件与传统建设工程施工合同纠纷案件类似，具有案件标的额较大的特征。
9. 案件审理期限
如上图所示，2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，平均审理期限为200天。审理期限在30天以内的案件有2件，占比5%；审理期限在31天至90天的案件有8件，占比18%；审理期限在91天至180天的案件有12件，占比28%；审理期限在180天以上的案件有21件，占比49%。
根据统计数据显示，工程总承包项目相关案件因其案情重大疑难复杂，经常涉及庭前证据交换、庭前会议、多次庭审、工程质量和工程造价的司法鉴定等，因而导致案件审理期限较长。
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争议焦点分析
因工程总承包模式与传统设计、施工相分离的DBB模式存在显著差异，在2021年度陕西省工程总承包项目相关案件中，主要争议焦点除了常见的工程价款争议、工程款利息争议等以外，还衍生出管辖争议（是否适用专属管辖）、法律适用性争议（是否适用建工司法解释）、质量缺陷责任承担争议、优先受偿权行使争议等新的争议焦点。
1. 案由不统一及管辖争议
① 实践中确定总承包纠纷案由的尺度并不统一
根据《民事案件案由规定》的115条的规定[1]，建设工程合同纠纷属于三级案由，其项下包括建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程施工合同纠纷等九类四级案由。
在传统设计、施工相分离的DBB模式下，发承包人之间产生的纠纷通常会被法院认定为建设工程施工合同纠纷。
根据《民事诉讼法》第三十四条第一款[2]、《民诉法解释》第二十八条第二款[3]等相关规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产，由工程所在地人民法院专属管辖。在工程总承包模式下，承包人对工程的设计、采购、施工或设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责，其工作内容涵盖了工程各个阶段设计、项目实施、材料设备采购、租赁等方方面面。
基于此，我们显然不能将工程总承包相关案件单一地认定为“建设工程施工合同纠纷”或是“建设工程设计合同纠纷”。
有观点认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第五条第1款[4]的规定，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由，因此工程总承包相关案件应适用三级案由，认定为“建设工程合同纠纷”。
但是在目前的工程领域，存在大量以DB模式实施的机电工程，该类工程总承包项目以机电设备的定制、采购和安装为核心，并不能与“建设工程合同纠纷”完全匹配，根据该观点，似乎将工程总承包相关案件认定为二级案由——合同纠纷，更为符合逻辑。
可以看出，根据现行的《民事案件案由规定》，工程总承包模式下，总承包合同纠纷的案由确定规则并不统一，存在一定的空白。
② 实践中，工程总承包纠纷的管辖存在一定争议
根据统计数据，陕西省各级法院对工程总承包合同相关案件案由认定主要分为建设工程合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、承揽合同纠纷、买卖合同纠纷四种类型。这也直接导致了在司法实践中，对工程总承包相关案件，出现了一般管辖和专属管辖两种不同的主张。
我们认为，当法律的文义解释对工程总承包相关案件的管辖争议无法得出明确指引时，可以考虑从立法者目的出发，探寻设置专属管辖的立法目的。最高法将建设工程施工合同纠纷确定为专属管辖，是考虑到该类纠纷中往往涉及主体众多、案情疑难复杂，通常需要进行工程造价、工程质量的司法鉴定，将该类案件确定为工程所在地法院专属管辖，有利于查清案件事实，提高诉讼效率。
以工程总承包项目实施模式虽然有所不同，但其本质目的与普通施工总承包类似，都是为了向发包人提供合格的建设工程，一旦形成诉讼，案情复杂性较施工总承包犹有过之，考虑到诉讼经济性及便利性，工程总承包相关案件确定由工程所在地人民法院管辖更为妥当。
2. 由于现行法律法规对工程总承包模式下的纠纷缺少一定规制，法律适用性层面存在争议
目前，《民法典》《建工合同司法解释一》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等一系列现行法律规范已经对传统施工总承包模式下产生的法律纠纷进行了较为全面的规制，但是值得注意的是，由于工程总承包模式与施工总承包存在较大差异，司法实践中针对施工合同纠纷形成的一系列裁判规则，在工程总承包模式的语境下并不适用，且也已形成较大法律适用争议。
① 建设工程规划许可证等规划审批手续对工程总承包合同效力的影响
根据《建工合同司法解释一》第三条第一款的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。
这里的规划审批手续既包括建设用地规划许可，也包括建设工程规划许可，本条的立法本意是基于在我国进行工程项目建设，建设用地性质、使用强度和空间环境应符合整体城乡规划，建设工程项目具体方案应符合国家相关规范标准，杜绝出现违规“三边工程”。
在传统施工总承包模式下，建设工程项目立项后，首先由建设单位委托设计单位对项目进行设计，并根据初步设计成果向城乡规划行政主管部门申请工程建设规划许可，待建设工程规划许可证下发后，才进行施工单位的招标或洽商，与承包人签订施工合同。
因此，以“发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”作为建设工程施工合同的无效事由，具有天然的适用基础。
工程总承包模式下，项目的实施方式发生了较大变化，由于建设单位将设计、施工、采购均交由承包人实施，在合同签订时，项目必然不可能完成相关设计工作，也就无从进行建设工程规划许可的申请和审批流程。此时不宜对《建工合同司法解释一》第三条的规定进行机械适用，认定未办理建设工程规划许可证等规划审批手续的工程总承包合同无效。
② 工程总承包模式下转包与违法分包的认定标准，宜相应进行限缩
根据《建工司法解释》第一条的规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
因建设工程施工安全和工程质量极大的关乎社会公共利益，所以我国存在严格的法定建筑市场主体准入标准，本条以《民法典》第七百九十一条的规定为依据，以禁止转包、违法分包的行为为目的，规定承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定为无效。
但是，该条款系为建设工程施工合同纠纷合同“量身定做”，以同样的标准认定工程总承包项目中的转包和违法分包，将存在“水土不服”的窘境。
在工程总承包模式下，承包人可根据其资质证书的许可，实施项目工程的设计和施工工作，也可以根据项目实际需求，在合同进行约定或发包人允许的情况下，将项目设计部分或施工部分业务全部交由具有资质的分包单位实施，此种情形下不宜直接适用《建工司法解释》第一条，将其视为转包或违法分包。
我们认为，工程总承包模式下，对转包、违法分包的认定，应参考承包人的实际情况。如承包人将工程整体交由第三人完成或肢解进行分包、自身不承担任何实体工作的，才应当认定为转包；如承包人自行实施设计工作，将工程主体部分设计工作交由第三人完成或自行进行施工，将工程主体部分施工工作交由第三人完成的，才应当认定为违法分包。
3. 联合体一方是否有权单独以自己名义主张权利等诉讼主体资格争议
工程总承包模式下，许多施工单位倾向进行强强联合，以联合体形式承揽项目。项目涉诉形成纠纷后，联合体成员一方能否单独以自己名义起诉，成为存在较大争议的问题。
我们认为，在联合体各方均与发包人签订合同的情况下，联合体成员当然有权基于合同向发包人主张欠付款项；但如果仅有牵头单位与发包人签订合同，则应当根据实际情况进行分析。
有观点认为，未签订工程总承包合同的联合体成员无权突破合同相对性，直接向发包人主张欠付款项；有观点认为，虽然联合体模式下，仅有牵头人签订工程总承包合同，但是联合体成员均为独立民事主体，实际参与了总承包合同的履行，具备自己相应的权利和义务，可以直接向发包人主张工程欠款。
参考统计数据，第二种观点可能更能兼顾效率和公平原则。
首先，在《招标投标法》《建筑法》《政府采购法》中，均明确规定联合体各方应对发包人承担连带责任，根据权利义务相适应的原则，联合体成员方应当有权成为诉讼主体。
其次，现有法律、行政法规对联合体成员以自己名义起诉并未作出禁止性规定，《民诉法》第一百一十九条[5]规定了起诉的必要条件，在符合起诉条件的情况下，联合体成员应当有权单独主张权利，在统计样本中，也不乏联合体成员单独以自己名义提起诉讼的案例。
最后，参照《民事诉讼法解释》第七十二条[6]、第七十三条的规定[7]，如案涉纠纷为发包人欠付工程款事宜，因其损害联合体成员的共有财产权，联合体成员当然可以自己名义提起诉讼。
4. 工程质量缺陷责任认定标准的争议
根据《建工合同司法解释》第十三条的规定[8]，发包人提供的设计有缺陷，造成建设工程质量缺陷的，应由发包人承担过错责任。在施工总承包项目中，如发包人提供的设计存在缺陷导致工程质量缺陷，相应责任应由发包人承担。
但是在工程总承包项目中，设计工作由承包人完成，相应设计缺陷产生的责任自然应当由承包人承担。可以看出，工程总承包模式下，承包人承担风险和责任的范围有所扩大，对于质量缺陷责任的认定标准，也与施工总承包模式发生了较大变化。
例如，在传统施工总承包模式中，工程质量合格标准无非是符合设计图纸、相关施工技术标准、规范的要求，但是在工程总承包模式中，由于项目实施方式发生了从“按图施工”到“依约定制”的转变，工程合格的标准不仅仅是需要符合图纸、相关标准的要求，更要符合合同约定中，发包人的定制需求。
5. 工程总承包合同项下，承包人是否有权行使优先受偿权及范围
根据《民法典》第八百零七条[9]、《建工合同司法解释一》第三十五条[10]等规定，建设工程施工合同履行过程中，发包人未按照约定支付价款的，经承包人催告后合理期限内逾期不支付的，承包人有权行使优先受偿权。
有观点认为，此处优先受偿权的行使主体为与发包人签订“建设工程施工合同”的承包人。在工程总承包项目相关案件中，承包人与发包人签订的并非严格意义上的“建设工程施工合同”，而是包含设计、采购、施工等各个阶段在内的“工程总承包合同”，因此工程总承包项目的承包人无权行使优先受偿权。
我们认为，对于工程总承包项目的承包人而言，其核心义务为向发包人提供符合合同约定和规范要求的建设工程，虽然工程总承包项目的实施模式与传统的施工总承包项目存在一定差异，但是，工程总承包项目的承包人最终投入工程的设计、施工等劳动均已物化为建设工程实体，其理应有权在发包人不按合同约定支付工程价款的情形下行使优先受偿权。
结语
建筑行业正处于“变革之年”，工程总承包模式的飞速发展，给各个市场主体带来了机遇，也提出了挑战。在行业转型升级、管理模式优化，合规要求提升的当下，无论是发包人还是承包人，均应未雨绸缪，充分评估法律风险，积极拥抱变化。
注释：
[1]《民事案件案由规定》第115条： 建设工程合同纠纷
（1）建设工程勘察合同纠纷；（2）建设工程设计合同纠纷；（3）建设工程施工合同纠纷
（4）建设工程价款优先受偿权纠纷；（5）建设工程分包合同纠纷；（6）建设工程监理合同纠纷
（7）装饰装修合同纠纷；（8）铁路修建合同纠纷；（9）农村建房施工合同纠纷
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第一款： 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
[3]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款： 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。
[4]《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第五条第一款：在案由横向体系上应当按照由低到高的顺序选择适用个案案由。确定个案案由时，应当优先适用第四级案由，没有对应的第四级案由的，适用相应的第三级案由；第三级案由中没有规定的，适用相应的第二级案由；第二级案由没有规定的，适用相应的第一级案由。这样处理，有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质，有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。
[5]《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条： 起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二条：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。
[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
[8]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：
（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。
[9]《中华人民共和国民法典》第八百零七条： 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[10]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条： 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。