解决工程纠纷的主要方式,二建法规第八章(陈印)知识点总结(9分)
第八章解决建设工程纠纷法律制度
历年分值分布情况
2021 乙
2021 甲
2020 年
2019 年
第八章
9
9
8
9
民事纠纷的法律解决途径(1 题)
民事纠纷解决方式包括和解、调解、仲裁、诉讼等。
民事纠纷解决方式
性质
生效的法院调解、判决
终局性
可以强制执行
生效的仲裁调解、裁决
其他任何调解(包括行政调解、人民调解、专家组争议评审)
非终局性
不可强制执行
任何和解(包括仲裁、诉讼过程中的庭外和解)
【例-单选题】发包方迟延支付工程款,承包方起诉到法院,又怕影响将来的合作,多次表示愿意和解或调解。以下关于解决此项争议的说法中,正确的是( )。
A.承包方到法院起诉以后,双方就不能再和解36
B.双方在法院的主持下若达成调解协议,该调解书经双方签收后具有强制执行的效力
C.诉讼中发包方愿意还款,承包方因此撤诉。双方达成的和解协议也具有强制执行效力
D.强制执行阶段,如双方又达成和解协议,执行程序终止且不能恢复
【答案】B
【民事诉讼专属管辖】不动产纠纷,只能由不动产法院管辖;施工合同纠纷,按不动产纠纷处理。
【协议管辖】除施工合同,房屋买卖合同等实行专属管辖外,其余的合同当事人可以通过书面协议选择被告住所地、合同履行地、原告住所地、合同签订地、标的物所在地的法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖。
如无约定、约定不明或约定错误,则原告应向被告住所地或合同履行地法院起诉。(简记为:两个人挑,从五家里挑;一个人挑,从两家里挑)
【管辖权异议】法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间(首次开庭前)提出。
当事人未提出异议而应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖的除外。
【例-单选题】关于建设工程中有关合同诉讼的管辖,说法正确的是( )。
A.因施工合同纠纷提起的诉讼只能由工程所在地人民法院管辖
B.建设工程中勘察、设计、监理合同也适用专属管辖
C.法院受理案件后,当事人对管辖有异议的,应当在一审判决作出前提出
D.违反专属管辖的,当事人未提出异议而应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权
【答案】A
【例-单选题】以下关于民事诉讼代理制度,说法正确的是( )。
A.当事人最多可以委托 3 名诉讼代理人
B.诉讼代理人如不具备律师资格,只能是当事人亲属
C.授权委托书必须载明委托事项和权限,并由委托人签名或盖章
D.授权委托书注明全权代理的,视为诉讼代理人取得全部诉讼权利
【答案】C
事由
特征
限制
时效中止
(Pause)
不可抗力
不能请求
最后 6 个月
其他外力阻碍
时效中断
(Replay)
起诉或仲裁
提出请求
—
债权人请求履行
债务人同意履行
【例-多选题】下列情况能导致诉讼时效中断的有( )(=提出请求)。
A.债权人向仲裁机构申请仲裁 B.债权人要求保证人承担保证责任
C.在诉效时效期间发生不可抗力 D.债务人下落不明
E.债务人向债权人请求将还款期限再宽限半年
【答案】ABE
【仲裁协议】
(1)可以是合同中订明的仲裁条款,也可以是另外单独签订的仲裁协议;
(2)可以在纠纷发生前,也可以在纠纷发生后达成仲裁协议;
(3)应当采用书面形式,口头方式无效。
仲裁协议的必要内容
必要内容欠缺的后果
请求仲裁的意思表示
既约定仲裁又约定诉讼的,仲裁协议无效,只能起诉。
仲裁事项
约定不明的,可以协议补充。达不成补充协议的,仲裁协
议无效。
选定的仲裁委员会
【仲裁协议效力纠纷】当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。
当事人可以请求仲裁委员会决定或者请求法院裁定。甲请求仲裁委员会决定,乙请求法院裁定的,由法院作出裁定(仲裁机构所在地、仲裁协议签定地、申请人住所地、被申请人住所地 4 个中级法院均有权管辖)。
【例 2021-单选题】关于仲裁协议效力的确认,正确的是( )。
A.当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁裁决做出前提出
B.当事人既可以请求仲裁委员会做出决定,也可以请求人民法院裁定
C.当事人对仲裁委员会就仲裁协议效力做出的决定不服的,可以向人民法院申请撤销该决定D.当事人向法院申请确认仲裁协议效力的案件,只能由仲裁协议约定的仲裁委员会所在地的中级法院管辖
【答案】B
【仲裁裁决的执行】当事人申请执行仲裁裁决案件,由被执行人住所地中级法院或被执行财产所在地中级法院管辖。
申请执行的期间为 2 年,自仲裁裁决书规定的履行期限的最后一日起计算。
【仲裁翻案有 2 个程序:撤销仲裁裁决;不予执行仲裁裁决)】
仲裁裁决一经作出即为终局,当事人不得就同一纠纷再起诉或重新申请仲裁。但在法定的六种情形下,当事人有确切证据证明该裁决为错案的,可以通过向法院申请撤销或不予执行来推翻生效的仲裁裁决。
翻案的事由:
1、没有仲裁协议; 2、仲裁庭超裁或无权仲裁;
3、仲裁庭组成或仲裁程序违法; 4、仲裁裁决所依据的证据是伪造的;
5、对方当事人隐瞒重要证据; 6、仲裁员行为不法。
简记为:违反程序正义的“错案冤案”,但不包括适用法律错误、认定事实错误。
翻案成功后,连带着仲裁裁决和仲裁协议一并消灭。纠纷回到最原始状态,就好像仲裁从未发生过,甚至连仲裁协议都未签过。双方可以和解、调解、诉讼,也可以重签仲裁协议申请仲裁。(二级考了 5 次)
【例 2017 年-单选题】关于仲裁裁决执行的说法,正确的是( )。
A.一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以向仲裁机构申请执行
B.申请仲裁裁决强制执行的期限为 2 年,自仲裁裁决书作出之日起计算
C.仲裁裁决做出后,当事人可以仲裁认定事实错误或适用法律错误、显失公正为由请求法院不予执行
D.仲裁裁决被法院裁定不予执行后,当事人就该纠纷可以重签仲裁协议申请仲裁,也可以起诉
【答案】D
【人民调解】人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。
人民调解的根本原则是当事人自愿,由当事人提出申请。人民调解协议经双方当事人签收生效,但其属于非终局手段,有赖于对方自愿履行。
双方当事人认为有必要的,可自调解协议生效之日起 30 日内共同向调解组织所在地基层法院申请对调解协议司法确认。经司法确认后,从非终局转化为终局,人民调解协议书方具备强制执行效力。
【例 2021 年-单选题】关于人民调解说法,正确的是( )。
A.经人民调解委员会调解达成调解协议的,必须制作调解协议书
B.人民调解的组织形式是社区调解中心
C.调解协议的履行发生争议的,一方当事人可以向人民法院申请强制执行
D.经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人可以共同向调解组织所在地基层法院申请司法确认
【答案】D
【法院调解】法院调解必须双方自愿,可以由审判员一人主持,也可以由合议庭主持。法院调解可以邀请有关单位和个人协助。法院调解书经双方当事人签收后,具有终局性和强制执行力,效力与判决书相同。调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的,法院应当及时判决。
下列案件达成协议,可以不制作调解书:
(1)调解和好的离婚案件; (2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件。
【例 2018 年-多选题】关于人民法院调解民事案件的说法,正确的有( )。
A.人民法院进行调解只能由审判员一人进行调解
B.人民法院只能在双方当事人都同意的情况下进行调解
C.调解必须邀请有关单位和个人协助
D.能够即时履行的案件,人民法院可以不制作调解书
E.调解书一经制作,即发生法律效力
【答案】BD
【和解】“任何和解协议”都是非终局的,可以口头,可以书面,适用于民事纠纷任何阶段,包括:诉前和解,仲裁诉讼过程中的庭外和解,执行阶段的和解。
【例 2020 年-单选题】关于和解的说法,正确的是( )。
A.和解只能发生在诉讼前 B.当事人申请仲裁后,不可以自行和解
C.和解达成协议,必须以书面形式作出 D.和解达成的协议具有合同效力
【答案】D
【例-单选题】根据《行政强制法》,有关行政强制措施的法定程序,说法正确的是( )。
A.行政强制措施可以委托实施 B.由 1 或 2 名行政执法人员实施
C.当事人拒绝陈述和申辩的,可以不制作现场笔录
D.因查封、扣押等行政强制措施产生的保管费用,由行政机关承担
【答案】D
【例-单选题】根据《行政强制法》,有强制执行权的行政机关,自己执行。没有强制执行权的行政机关,应当向( )申请强制执行。
A.人民法院 B.人民政府
C.公安机关 D.监察机关
【答案】A
【行政复议和行政诉讼的区别】
管辖
审查特点
审查范围
性质
行政复议
本级政府或
上级主管部门
书面审查,不调解
合法性+适当性
非终局
行政诉讼
法院
公开开庭,不调解
合法性
终局
【例-单选题】关于行政诉讼,以下说法正确的是( )。
A.申请人不服行政复议决定的,可以在收到行政复议决定书之日起 30 日内提起诉讼
B.当事人直接向法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起 60 日内提出
C.原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的,由共同上级法院指定管辖
D.因不动产提起的行政诉讼,由不动产所在地法院管辖
【答案】D
本章节完
解决工程纠纷的主要方式,工程纠纷100问丨不宜折价、拍卖的建设工程包括哪些情形?
为帮助大家解决在建设工程合同纠纷案件中遇到的实际问题,张仁藏律师团队现特别推出《建设工程合同纠纷100问》栏目!本栏目精选实务中当事人提出的常见问题,对其作出解答并提供参考法律法规!
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10.不宜折价、拍卖的建设工程包括哪些情形?
不宜折价、拍卖的工程主要有三类:
第一类:违章建筑。违章建筑因为是违法建造,不能取得产权证,也没有办法通过拍卖或者折价的方式处置 ;
第二类:工程质量不合格且难以修复的工程。
第三类:法律、行政法规规定的不宜折价、拍卖的工程。
比如《民法典》第三百九十九条规定的,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施等等,属于禁止抵押的财产。这些财产不适合抵押,更不适合通过折价、拍卖的方式来转让。
法律法规:
《民法典》
第793条 建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:
(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;
(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
《民法典》
第399条 下列财产不得抵押:
(一)土地所有权;
(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;
(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
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