非法买卖枪支罪的正确认定
非法买卖枪支罪的正确认定
【要点】
非法买卖枪支罪中的“买卖”不仅指倒卖或出卖，还应包括购买交易行为。贩卖、倒卖的含义指买进后再卖出，若把非法买卖枪支罪的定罪范围公限定为贩卖、倒卖行为，刑法就应当规定贩卖枪支罪，无异缩小了该罪打击范围。只要有交易枪支行为，无论购买、出售、倒卖，也无论卖方还是买方，都构成非法买卖枪支罪。另外，购买枪支行为必然导致枪支在社会流动起来，增加现实危害性，基于社会危害性和立法目的，单纯购买枪支行为也庆认定为非法买卖枪支罪。原审判决被告人于某某购买枪支的行为构成非法持有枪支罪错误，应以非法买卖枪支罪定罪量刑。
【基本案情】
1、2014年2月份左右，王某以12000元左右的价格卖给被告人于某某金属材质气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。
2、2014年5、6月份左右，王某以5000元左右的价格卖给被告人于某某秃鹰型气枪配件一套，被告人于某某用此套配件组装成秃鹰型气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。
3、2014年5、6月份左右，王某以6500元左右的价格卖给被告人于某某秃鹰型气枪一支，该枪于2014年9月30日被公安机关查获。经鉴定，该气枪为以气体为动力的枪支。
4、2014年9月30日，公安机关从被告人于某某家中查获其非法持有的单管猎枪一支，经鉴定，该猎枪为以火药为动力的枪支。
另查明，本案系公安机关在工作中发现，被告人于某某、被公安机关抓获归案。
原审被告人于某某。
【裁判要旨】
二审法院经审理认为：1、按照文义解释规则，对非法买卖枪支罪中的“买卖”应理解为买进或卖出。刑法分则在规定涉枪犯罪时使用“买卖”一词，而没有使用“贩卖”“倒卖”等用语，显然是刻意与后者作了区分。《*高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”据此，因生产、生活需要非法买卖爆炸物的，仍应定非法买卖爆炸物罪，并不要求有转卖牟利的目的。故将“买卖”理解为买进或卖出，更符合立法本意。2、从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支行为的认定。我国历来严格控制枪支流转，禁止个人买卖、持有。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性，往往根据其需要通过非法渠道购买，这种非法交易既刺激了枪支的非法流转，也使其持有规模随意扩大，一旦枪支因被盗等原因流入社会，对公共安全具有极大的潜在风险。刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害和牟利目的，故将非法购买枪支的行为认定为非法买卖枪支罪，亦符合从严打击涉枪犯罪的立法精神。综上，原审被告人于某某购买枪支的行为应构成非法买卖枪支罪。
据此，山东省二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，作出如下判决：
一、撤销一审法院（2016）鲁0306刑再3号刑事裁定，以及淄博市一审法院（2015）周刑初字第75号刑事判决中第二项，即：维持本院（2015）周刑初字第75号刑事判决；被告人于某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。二、维持（2015）周刑初字第75号刑事判决的第一、三、四、五项，即：被告人王某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；被告人于某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；扣押于公安机关的涉案枪支一宗，予以没收；被告人王某违法所得，继续予以追缴。三、原审被告人于某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
【法官后语】
非法买卖枪支罪客观方面表现为非法买卖枪支的行为，如何解释“买卖”是本案区分此罪彼罪的焦点。从字面理解，买卖是双方交易行为，包括出售和购买，显然非持有所涵摄。刑法文本在不同法律条文及罪名中采用了买卖、出售、购买、贩卖等规范用语，可见对买卖的解释亦应当与出售、购买、贩卖等行为相区别，不能单纯理解为仅指出售或购买，或者等同贩卖或倒卖。同时联系《*高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“因筑路、建房、打井、整修宅基地或土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚”的文义，非法买卖枪支的用途和目的，属于量刑情节，而非犯罪构成要件要素。因此，非法买卖枪支罪不仅包括私自出售枪支的行为，也包括私自购买枪支的行为，而不论购买后是否以出售为目的，只要未经国家有关部门批准，实施了私自购买或出售的行为即符合非法买卖枪支罪客观方面要件要素。因此，原审被告人于某某非法购买枪支的事实清楚，证据充分，原判以“在案证据不足以证实被告人于某某以出售为目的购买枪支，其主观上不具有买卖故意，客观上无买卖行为，不符合非法买卖枪支罪的犯罪构成”为由认定原审被告人于某某购买枪支的行为构成非法持有枪支罪罪名不当，应予纠正。
非法持有枪支罪中军用枪支、弹药的认定
【基本案情】
C县森林公安局民警对甲位于D乡E村的住所进行检查时，查出并扣押疑似枪支两支、疑似制式子弹108发，铅弹512发。经查，甲没有办理合法持枪手续。经B市公安局物证鉴定所鉴定：一支疑似枪支系以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力；另一支疑似枪支系发射制式7.62mm步枪弹的非制式枪支，具有杀伤力；108发子弹系制式1956年式7.62mm步枪弹，性能正常。
【案件焦点】
从甲住处扣押的108发制式1956年式7.62mm步枪弹能否认定为军用子弹。
【法院裁判要旨】
A省C县人民法院经审理认为：甲违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体为动力发射弹丸的非制式枪支1支、发射制式步枪弹的非制式枪支1支、制式子弹108发、铅弹512发，其行为已构成非法持有枪支罪。
鉴定意见并未对涉案的制式1956年式7.62步枪弹作出军用或非军用的结论
，在没有证据证明涉案子弹确属军队使用、保管的情况下，不能认定涉案子弹为军用子弹，亦不属情节严重。甲到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《*高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项之规定，判决：
一、被告人杨某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；
二、扣押在案的枪支2支、子弹108发、铅弹512发予以没收。
A省C县人民检察院提出抗诉。抗诉机关认为，涉案的制式1956年式7.62步枪弹确系军工厂生产，
是否用于军队或者军队保管不影响其军用子弹的基本属性
，应认定为“军用子弹”；甲的行为应当认定为非法持有枪支、弹药罪且系情节严重，一审认定事实错误，导致定性不准，量刑畸轻，应予纠正。
二审中，检察机关提交“关于X公物鉴〔2017〕2024号鉴定意见书的补充说明”一份，鉴定人员亦出庭作证，拟证明涉案108发子弹应认定为军用子弹。
A省B市中级人民法院经审理认为：原审被告人甲违反枪支管理规定，非法持有以压缩气体等为动力的非军用枪支2支、军用子弹108发、铅弹512发，其行为构成非法持有枪支、弹药罪。
《*高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的‘情节严重’：（三）
非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的。
”本案中，甲非法持有的108发56式7.62步枪弹，经鉴定和鉴定人的当庭说明，属于军工厂生产且属于军队列装的制式子弹，应认定为军用子弹。因此，甲非法持有军用子弹108发的行为属于犯罪情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。抗诉机关的抗诉意见正确，予以支持。杨某到案后如实供述其犯罪事实，且当庭认罪，系坦白，可从轻处罚。杨某非法持有的1支非制式枪支发射弹丸枪口比动能达202.24J/cm2，杀伤力大，另1支非制式枪支可发射军用制式子弹，还非法持有铅弹512发，具有违法前科，具有较大的社会危害性，在量刑时酌情从重考虑。本案中扣押在案但未随案移送人民法院的涉案财物，由扣押机关负责处理。一审认定事实清楚，证据确实充分，因二审出现新证据致原审被告人的罪名认定变化，量刑也应依法调整，依法予以改判。A省B市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，
《*高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条，
《*高人民法院、*高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》
，《*高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持A省C县人民法院刑事判决第二项，即“二、扣押在案的枪支2支、子弹108发、铅弹512发予以没收”；
二、撤销A省C县人民法院刑事判决第一项，即“一、被告人甲犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年六个月”；
三、原审被告人甲犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年。
【律师法言】
本案争议焦点在于枪支、弹药的“军用”与非“军用”之分。枪支弹药犯罪规定于刑法分则第二章危害公共安全罪之中，涉及《刑法》第一百二十五条至第一百二十九条，刑法条文中并未涉及枪支、弹药的军用或非军用的表述。
我国的《枪支管理法》根据使用者的身份、用途和管理制度的不同，将枪支分为中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵装备的枪支、公务用枪、民用枪支、符合枪支定义的其他枪支
，如国家禁止制造、销售的仿真枪等。司法解释方面，1995年实施的
《*高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（已失效）
*先提出非军用的表述，该解释规定，非军用枪支是指射击运动枪、猎枪、麻醉注射枪、气枪、钢珠枪、催泪枪、电击枪以及其他足以致人伤亡或者丧失知觉的枪支。2001年出台并经2009年修订的
《*高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
中使用了军用、非军用的表述，并在数量方面将军用枪支、弹药以更低的标准作为入罪和刑罚升格条件。
由于现行有效司法解释中对军用、非军用并无明确的内涵说明，实践中主要有两种不同观点：
一种认为军用枪支、弹药，应当是装备给军队或者备用的枪支、弹药，而且是已经实际装备给军队，而不是仅属于部队装备
另一种认为属于我国军队装备的枪支、弹药，就应认定为军用枪支、弹药
。该两种观点都有一定道理，但笔者更认同第二种观点。
理由如下：
一是枪支类犯罪规定于刑法危害公共安全罪一章而非危害国防利益罪一章，表明此类犯罪主要侵犯客体是公共安全。将枪支、弹药分为军用、非军用，本质上着眼于军用枪支、弹药的性能更强，杀伤力明显大于非军用枪支、弹药，对公共安全造成的威胁也更大。枪支、弹药的杀伤力大小、流入社会可能造成的危害大小，都是枪支、弹药的本身属性决定的，与枪支、弹药的原用途、保管使用部门等无直接关系。二是以枪支、弹药的具体保管部门、原使用用途来区分军用、非军用，在司法实践中会比较困难，不利于打击犯罪。我国对枪支、弹药的管控十分严格，因此社会中的枪支、弹药的流转异常复杂和十分隐蔽，如果非要查清枪支、弹药的源头是否是军队，势必导致大量的涉军用枪支、弹药犯罪难以查证，不利于对此类犯罪的打击。因此，在认定是否属于军用枪支、弹药的问题上，应主要围绕枪支、弹药自身属性作出认定，军用枪支、弹药必须是制式枪支、弹药，属于军队列装而不论实际由哪个部门或人员装配使用，同时部分特殊的军用枪支、弹药（如军队装备的教练枪弹、信号枪弹）等应当有杀伤力鉴定。结合前述分析，本案所涉108发56式7.62步枪弹，应认定为军用子弹。
孙巍律师简介
天津宗汇律师事务所合伙人
天津市法学会诉讼法学分会会员
天津市西青区政府法治智库成员
青年公益法律智库（PROBONO）工作委员会委员
天津电视台科教频道《律师问诊》特约嘉宾
南开大学滨海学院法政学系实务导师
天津商业大学法学院校外实践导师
天津商业大学硕士专业学位研究生校外导师
中国民航大学法学院实务导师
毕业于中国刑事警察学院，曾任职市局某直属单位十余年。期间屡获嘉奖。从事律师工作以来，办理了多起重大刑事案件，取得了良好的辩护效果。尤其在非法集资类犯罪、职务类犯罪、涉税类犯罪等领域积累了丰富的经验，形成了自己独特的办案风格。善于将以往工作经验与刑事辩护的策略技巧相结合，注重事前预防和事中处置，为客户提供专业、合理的建议以防范经济活动中的刑事犯罪风险。
非法持有、私藏枪支、弹药罪解析
《刑法》第一百二十八条第一款【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
罪名解析
本罪是指违反枪支、弹药管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的行为。
1、非法持有，是指没有合法根据而实际占有或控制枪支、弹药，即不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药。（1）非法替他人保管枪支、弹药的行为，属于非法持有；（2）非法私藏属于非法持有；（3）接受枪支、弹药质押进而实际占有或者控制枪支的，也属于非法持有。
2、枪支、弹药的来源没有限制，如他人赠与的、自己拾得的，都可以成为本罪的对象。但是，非法制造枪支、弹药后又持有、私藏的，属于吸收犯，应以非法制造枪支、弹药罪一罪论处，不实行数罪并罚。
3、本罪的责任形式是故意，即行为人主观上必须认识到持有、私藏的是枪支、弹药。
无罪判例
案号（2011）濮中刑一终字第52号，邢洪美犯非法私藏枪支案
本案中，上诉人邢洪美虽曾供述知道杨××将枪支存放其家中，但后来一直翻供否认，称并不知道杨××放在他家猎枪一事；而证人杨××证言多次变化，前后矛盾；与杨××同去邢洪美家的证人张××证实，当时并未告诉邢洪美放在其家的盒子里是猎枪，该证言比较稳定，故从现有证据看，不能认定邢洪美具有非法持有枪支的主观故意。另外，构成本罪的客观要件要求行为人具有违反枪支管理规定、非法持有枪支的行为。而本案搜查笔录及扣押物品清单中均显示在邢洪美家搜出的枪支为小口径枪一支，与本案指控的涉案枪支即五连发猎枪明显不符；五名参与搜查的人员关于搜出枪支的地点及枪支特征的证言也不一致，且搜查现场的唯一见证人王中乾系派出所干警，与搜查人具有一定利害关系，而王中乾证言称不清楚搜查人搜出的是什么枪、在什么位置搜出，故认定邢洪美非法持有枪支的客观证据存在明显瑕疵。
本院认为，现有证据不足以认定上诉人邢洪美的行为构成非法持有枪支罪，公诉机关指控上诉人邢洪美犯非法持有枪支罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当。上诉人邢洪美的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、一百六十二条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销濮阳县人民法院（2011）濮刑再初字第1号刑事判决；
二、上诉人邢洪美无罪。
本判决为终审判决。
无相关信息
