海关律师/走私罪辩护：个人携带黄金及其制品出境无需行政许可为什么还会构成走私贵重金属罪
案例：
2014年11月19日，曾某某持《港澳居民来往内地通行证》经罗湖口岸出境，被海关关员抽查。经检查，海关关员在其腹部皮带上缝制的布口袋中发现未向海关申报的疑似黄金4块，在其腰背部皮带上缝制的布口袋中发现未向海关申报的疑似黄金2块，在其牛仔裤右侧口袋中发现未向海关申报的1块，共查获疑似黄金块7块。经鉴定，涉案千足金金条的成型及加工工艺为未锻造。曾某某未向海关申报，罗湖海关遂将该案移交缉私分局处理。
相关规定条文：
《中国人民银行、海关总署公告》
[2014]第31号公告规定：列入《黄金及黄金制品进出口管理商品目录》的货物进出口通关时，海关凭中国人民银行或其授权的中国人民银行分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》办理验放手续。通过加工贸易方式进出的黄金及黄金制品，海关特殊监管区域、保税监管场所与境外之间进出的黄金及黄金制品，海关特殊监管区域、保税监管场所之间进出的黄金及黄金制品，以维修、退运、暂时进出境方式进出的黄金及黄金制品，免予办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》，由海关实施监管。
[2015]第44号公告规定：进出口“金制工业、实验室用制品（海关商品编号7115901020）”的，免于办理《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。
中国人民银行、海关总署令（[2015]第1号）,证实：中国人民银行、海关总署制定的《黄金及黄金制品进出口管理办法》自2015年4月1日起施行。
《黄金及黄金制品进出口管理办法》第三条规定：中国人民银行对黄金及黄金制品进出口实行准许证制度。中国人民银行根据国家宏观经济调控需求，可以对黄金及黄金制品进出口的数量进行限制性审批。列入《黄金及黄金制品进出口管理目录》的黄金及黄金制品进口或出口通关时，应当向海关提交中国人民银行及其分支机构签发的《中国人民银行黄金及黄金制品进出口准许证》。第四条规定，个人携带黄金及黄金制品进出境的管理规定，由中国人民银行会同海关总署制定。第二十一条规定，除本办法第四条、第五条和第二十条规定之外，个人、法人和其他组织不得以其他任何方式进出口黄金及黄金制品。国家另有规定的除外。
《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]50号），证实人民银行对个人携带黄金及其制品进出境的审批已取消。
《中华人民共和国限制进出境物品表》，证实金银等贵重金属及其制品属于限制出境物品。
海关总署政策法规司出具的《政策法规司关于黄金、白银和其他贵重金属及其制品法律属性的意见》（政法函[2011]79号），内容为：经研究，一、依据《对外贸易法》、《货物进出口管理条例》、《金银管理条例》及海关总署有关规定，黄金、白银无论是作为物品还是货物，都属于限制出境范畴。二、目前海关无论是刑事执法还是行政执法，基本上都是按照限制出境来对待，即以逃税额（是否提供证明、逃避海关）来判定是否构成犯罪的标准。三、刑法修正案（八）有关规定“走私禁止出口的文物、黄金、白银”中的“禁止出口”主要是《外贸法》第十六条第（三）项有关规定，即国家为实施与黄金或者白银进出口有关的措施，可以限制或者禁止有关货物的进口或者出口。
《关于对旅客携带旅途自用黄金饰品进出境验放问题的通知》（海关总署文件署监二[1992]1186号），内容为：一、对境内居民、非居民长期旅客携带、佩戴出境黄金饰品重量在50g（含50g，白银饰品据此相应从宽掌握）以下的，海关不作为重点管理，免予验核签章，超过50g的，仍按现行有关规定验放。二、对境外非居民短期旅客携带进境旅途自用黄金饰品、包括身上佩戴、旅途备换及少量馈赠亲友的黄金饰品。经审核在合理数量范围内的，可予放行。但携带黄金饰品超出50g，本人需要复带出境的，应报海关验核签章，复带出境时，海关凭以放行。三、对我有关部门和各级地方人民政府及其所属机构接待或派出的重要统战对象，知名人士携带出境黄金饰品超出50g，仍属自用，但不能提供有关出境许可证明，或未经原进境地海关签章的，经现场科级（含科级）以上领导审批，予以酌情从宽验放。四、旅客携带进境超出自用合理数量范围的金饰，向海关申报的，予以退运。另酌情处以罚款。除数额巨大，情节恶劣者外，一般不按走私定性处理。旅客携带黄金饰品出境，有走私违规行为的，仍按现行有关法规处理。
认定构成走私贵重金属罪理由：
国务院于2014年1月23日下发的《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》，取消了人民银行对个人携带黄金及其制品出境的行政许可，并不意味着个人在携带黄金及其制品出境时可以自由进出，不按海关管理法规向海关申报。曾某某携带7000克黄金出境，明显超出合理自用的范围，其以藏匿方式携带大量超出合理自用范筹的黄金，而未向海关申报，逃避海关监管的主观故意明显，故依法应以走私贵重金属罪对其定罪处罚。
作者简介：兰国柱专注于海关业务、走私辩护专业律师。2008年起从事报关、报检、海关律师等进出口及海关法领域相关工作，专注于国际贸易与海关法业务领域，拥有超过十年的海关法律事务相关工作经验，实务经验丰富。对走私辩护、加工贸易、海关特殊监管区、保税货物监管、出口退税等领域法律事务具有独到见解及敏锐的预判能力。现居深圳。
黄金被扣18年，获得国家千万赔偿金
1999年，马占奎等5人将在甘肃开采的50余公斤黄金用货车运往西藏，途中黄金被公安机关查扣，变卖后上交财政。此后19年，马占奎等人多次向相关部门讨还黄金未果。今年8月2日，西藏自治区高级人民法院做出《赔偿决定书》，当时查扣黄金的公安机关须对马占奎等5人支付1100万元国家赔偿。
马占奎等人的代理律师向新京报记者表示，刑事案件的涉案财物必须根据生效的裁判文书处理，那曲公安处处理黄金的行为于法无据，法院因此做出了国家赔偿的决定。
58公斤黄金运送时被扣未还
1998年，甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县黄金公司与自然人马生福就开采金矿事宜签订《承包合同》，马生福取得该县金矿的采金权。
此后，马生福与马五德等人达成口头协议，由马五德及马占奎、马永山、马小平、马超共同投资，组织民工开挖采金，共采金58公斤左右。
对于18年前黄金被扣的过程，现年54岁的马占奎记忆犹新。“前期投入较大，我们5个股东资金不足，企业难以维系”，马占奎说，在听说拉萨银行收购黄金后，为给开矿工人发放工资，他们决定将黄金运到拉萨。
马占奎回忆，1999年7月30日，载有黄金的货车途经西藏那曲时，被西藏那曲公安处工作人员查扣，两名货车司机同时被扣。在拉萨等待接收黄金的股东马五德也被警方带走。
据马占奎称，当年警方扣押黄金和带走马五德的时候，并没有出具任何法律文书。马五德和货车司机随后被取保候审，但黄金一直没有归还。
马占奎说，5名股东多次向公安机关讨要黄金，但均未得到正面答复，他们入股的金矿就此停业。
三度申请国家赔偿两次遭拒
5名股东代理人、北京世纪律师事务所律师张铁雁介绍，去年6月，马占奎等5人联名向那曲公安处递交了《国家赔偿申请书》，并要求那曲公安处退还被违法扣押的58公斤黄金。
2016年7月，5名股东收到那曲公安处作出的《国家赔偿申请补正通知书》，要求他们补充提交案件所涉及的刑事拘留、释放证明等相关处理情况及有关物品处理情况的法律文书或证明材料。
“根据当事人提供的情况，当年那曲公安处扣押了58公斤黄金，但没有出具任何扣押物品清单。”5名股东另一代理人、北京东方律师事务所律师彭红红说，因此当事人无法提供那曲公安处所要求补正的相关材料。那曲公安处在法律规定的2个月时间内没有作出是否赔偿的决定。
2016年10月，5人向西藏自治区公安厅提出行政复议申请，2016年12月，公安厅以“赔偿义务机关在办理刑事案件中，对涉案财物进行扣押、对犯罪嫌疑人采取强制措施，均符合法律规定，不属于国家赔偿范围”为由，复议决定不予赔偿。
今年1月，5名股东再次向西藏高院提出了国家赔偿申请。
法院作出1100万元国家赔偿
根据法院查明，1999年12月，那曲公安处以涉嫌非法运输、贩卖办理此案，涉及人员后均被取保候审。所扣押的黄金之后变卖给银行，所得382万余元以“罚没款”名目上交给那曲财政局。
5名股东认为，至今没有任何证据证明，他们的黄金来源和相关行为涉嫌违法犯罪，扣押的黄金属他们的合法财产，依法应给予退还。
就此，西藏自治区高级人民法院赔偿委员会认为，马占奎等5人请求国家赔偿理由成立，法院予以支持，西藏自治区公安厅不予国家赔偿的决定，属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应予撤销。
就被扣押的黄金数量，5名股东申请赔偿的黄金重量是58公斤，作为赔偿义务机关的那曲公安处出示的证据中，显示当年交售给银行的黄金总重量为净重50.6公斤，此外双方均未再提供有价值的证据予以佐证。法院认为，那曲公安处当年上交国库的黄金数量较为客观。
根据《国家赔偿法》规定，“财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金”。法院在赔偿决定书中确认，截至目前，全国同类案件均是按照决定做出时的市价价格，来确定赔偿标准。经法院组织协商，双方就赔偿金达成一致，即那曲公安处以赔偿金方式支付当年扣押黄金价款共计1100万元。
■对话“有的股东这些年里已去世”昨日，新京报记者联系了到此案涉事股东之一马占奎，他表示黄金被扣除了让金矿被迫停业外，也改变了他和其他股东的19岁的人生轨迹。新京报：知道什么时候可以拿到国家赔偿吗？马占奎：具体时间还不知道，我了解到的是很快。新京报：这1100万会怎么分配？马占奎：每个股东都分一些，大家出股时，每人多少都记了账。新京报：拿到赔偿还打算做生意吗？马占奎：也做不了啥生意。给家里，给孩子生活用吧。新京报：当年黄金被扣，对你的事业生活影响大吗？马占奎：各方面损失比较大，工人的工资发不出来就全都散了，矿也做不下去了，这些年我做些小生意还债。新京报：据你了解，其他几名股东目前情况怎么样？马占奎：有的在这些年里已经去世了，也有人因为这件事，已经不做生意了。
■追访处理涉案财产要凭生效裁判5名股东的代理律师张铁雁认为，在刑事诉讼中，对经依法认定不构成犯罪的涉案财物应当及时退还。本案中，当地公安机关的*终侦查结果显示，没有任何证据能够证明马占奎等人案发时携带58公斤黄金的来源及行为涉嫌违法犯罪。新京报记者注意到，2003年2月27日，国务院停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。这就意味着，马五德等人携带黄金的行为属于合法行为，依法不应当再追究刑事责任。当地公安机关应及时退还扣押的58公斤黄金。如果该黄金已被当地公安机关违法处置，其应向马五德等人承担赔偿责任。代理律师彭红红介绍，在刑事诉讼中，如果被告人的行为涉嫌犯罪，应当依据相关法律追究刑事责任，按照生效的裁判文书和法定程序处理涉案财物；在没有生效裁判的前提下，应当对处于扣押状态的涉案财物妥善保管，任何机关都无权自行处理刑事案件的涉案财物。
彭红红表示，相关涉案人员被取保候审、被解除取保候审，案件始终移送审查起诉或作出其他处理，赔偿义务机关就将赔偿请求人的涉案黄金全部予以变卖，属于违法处置刑事案件涉案财物的行为，对赔偿请求人没有法律上的约束力，赔偿义务机关应当对变卖的涉案黄金承担赔偿责任。
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从香港带一万块的黄金回国是走私吗
一是国境跟关境区别
国境是领土面积，关境简单就是中国海关能管的地方。关境不包含港澳台，甚至还有一些政策性的地区。
二是走私的定义
广义上走私是有主观故意（知法犯法）地逃避海关监管，违反海关规定，都是走私行为。包括企业向海关低报货物价格以少交税等
三是黄金监管条件
根据《中华人民共和国金银管理条例》和《中国人民银行、海关总署关于对进口黄金及其制品加强管理的通知》的规定，进出境旅客带进金银及其制品，数量不受限制，但重量超出50克必须向海关申报。超出自用、合理数量范围内的，视同进口货物，要向海关交验中国人民银行总行的批准件，由海关依照《中华人民共和国海关进出口税则》予以征税放行。
黄金进口出口都是需要许可证的。
四是罪名
出口楼上讲了是走私贵重金属
进口的话，视为禁止类
*高人民法院*高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（2014年2月24日*高人民法院审判委员会第1608次会议、2014年6月13日*高人民检察院第十二届检察委员会第23次会议通过）中写明没有许可证，所以视为禁止。
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