强迫卖淫罪的既未遂标准认定
【案情】2012年9月1日，被告人白某某伙同马某将被害人带至宾馆房间，采取辱骂、威胁的方式强迫卖淫，被害人趁其不备逃离宾馆。当日15时许，被告人白某某又伙同吴某、马某找到被害人，采用殴打、拍摄裸体视频的方式继续强迫卖淫，并强行与被害人发生了性关系。次日，被害人逃脱报案。
【分歧】本案中针对强迫卖淫的犯罪既未遂出现两种分歧观点：
第一种观点认为，被告人白
某某等人构成强迫卖淫罪（既遂）。
理由是：被告人白某某伙同吴某、马某强行将被害人带至宾馆房间内，采用辱骂、殴打、拍摄裸体视频强迫卖淫，并造成被害人遭到强奸的后果，已经构成了强迫卖淫罪的完成形态，应该以强迫卖淫罪（既遂）对其实施惩处。
第二种观点认为，被告人白某某等人构成强迫卖淫罪（未遂）。
理由是：被告人白某某等人虽实施了强迫卖淫行为，但是由于被告人意志之外的原因导致被害人没有实施卖淫行为，即犯罪的目的没有达到，所以应该属于强迫卖淫的未完成形态，应该以强迫卖淫罪（未遂）对其实施惩处。
【评析】本案的争论焦点在于如何认定强迫卖淫罪的既未遂标准。由于我国刑法第三百五十八条只是简单的规定“强迫他人卖淫的，处……”，同时没有任何司法解释对这一罪状加以补充，所以导致了长期以来我国理论界和实务界对这一问题产生了各种争议。
笔者认为，要准确认定强迫卖淫罪犯罪未遂和既遂，应结合案件的具体情况，综合分析评判，并着重把握几个问题:
一、准确认识学术界对强迫卖淫罪完成形态的界定。
对强迫卖淫的行为可以划分为具体的四个时间点：“以威胁恐吓等手段强迫被害人卖淫——被害人在强迫下同意卖淫——被害人开始以实际行为着手卖淫——卖淫完成”，而根据这四个不同的时间点，学术界也主要有四种学说：一是以王作富为代表的“强迫完成说”，二是以张明楷为代表的“卖淫完成说”，三是以刘之雄、汪明亮为代表的“同意卖淫说”，四是以鲍遂献、黄京平为代表的“着手卖淫说”。
结合司法实践，上述四种学说各有缺陷。一是“强迫完成说”如何界定强迫行为是否完成？二是“同意卖淫说”如何认定被害人是否“同意”为从事卖淫活动？是以口头表现为准还是以实际行动为准？或者口头与行动需要相结合进行考虑？或被害人假装同意，是否应该认定为“同意”的既遂标准？三是“着手卖淫说”中的“着手”在实务中缺乏可操作性，难以辨别。四是“卖淫完成说”不符合强迫卖淫罪的法律规定和立法宗旨。
二、强迫卖淫罪是行为犯而非结果犯。
强迫卖淫罪属于行为犯，即行为人只要实施了强迫他人卖淫行为就构成本罪，是属于以犯罪行为完成为分则具体构成要件完备的标志，至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为量刑因素加以酌情考虑，但不能影响犯罪的既遂。
强迫卖淫罪不属于结果犯。结果犯是指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才能构成既遂的犯罪。
一是《刑法》第三百五十八条并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生他人卖淫的结果为构成犯罪或既遂的必备条件，况且只要实施了强迫行为，犯罪客体中的人身权利、社会管理秩序就已被侵害，而无需卖淫行为的发生。
二是结果犯要求的结果，是法定的犯罪结果，且属于物质性、可以具体测量确定的有形的犯罪结果，而不是其他的什么后果。“他人卖淫”只作为量刑情节考虑，并不影响犯罪的既遂，仅是一种普通的犯罪后果而已。
三是强迫属客观行为，卖淫是主观目的。“他人卖淫”并非该罪的犯罪构成要素，这里的“卖淫”仅应当解释为“强迫行为的犯罪意图”，其只是一种超过客观要素的主观因素，主要是为了给“强迫”行为定性和定格。
三、强迫卖淫罪是过程犯而非举动犯。
强迫卖淫罪属于过程犯。行为犯包括过程犯和举动犯，过程犯也称为程度犯，指行为人在着手实施刑法分则规定的构成要件的行为以后，虽不要求发生某种危害结果，但要求将行为实施到一定程度，才构成犯罪既遂。而强迫卖淫行为的程度存在一个发展过程：一是行为人实施暴力、胁迫或其他手段；二是被害人身体、精神已受到强制。只有在这两个环节同时完成的情况下，才能构成强迫卖淫罪既遂，故强迫卖淫罪属于过程犯。
强迫卖淫罪不属于举动犯。举动犯又称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为，即宣告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。我国刑法中的举动犯一般都是原本属于非实行行为而被刑法分则实行行为化的犯罪行为，具体分为两类：一是原本为预备性质的犯罪构成;二是教唆性质的犯罪构成。相比较而言，强迫卖淫所实施的强迫行为属于实行行为，并不具有预备和教唆性质。
四、依法认定强迫卖淫罪的未遂与既遂。
认定强迫卖淫行为构成既遂还是未遂，在着手实行犯罪的情况下，应以犯罪行为的实行是否达到法律要求的程度（即被害人身体、精神意志是否受强制）作为区分标准。
1、当行为人实施的单纯强迫行为可能是显著轻微的，如只是口头的言语恐吓，根据刑法第十三条的但书内容，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
2、当行为人实施的强迫行为尚处于着手实施的阶段，如果因犯罪人意志以外的原因未能达到强制他人身体、精神的程度，则属于犯罪未遂。
3、当行为人强迫卖淫行为实施完毕，但因犯罪人意志以外的原因未能达到强制被害人身体、精神意志的程度，仍属于犯罪未遂。
4、当行为人的强迫行为已达到强制被害人身体、精神意志的程度，行为人的强迫行为已经发生预期效果，即达到一定的抑制程度时，则构成犯罪既遂。
根据对以上四个问题的阐述，笔者认为强迫卖淫罪属于行为犯中的过程犯，过程犯也同时存在犯罪既遂和未遂。
应当以强迫卖淫罪属于行为犯和过程犯的基础之上，并且强迫行为需要达到一定的程度（即被害人身体、精神意志已受强制），以此作为本罪既未遂的界定标准，
而“同意”、“着手”、“完成”卖淫等都只是强迫卖淫行为到达一定程度后的外在表现形式而已。这既符合行为犯的理论基础，避开了学术界四种学说所存在的缺陷，同时增强了实务操作性，是对强迫卖淫罪犯罪形态认定的进一步完善，也是一个相对折中的界定标准。
就本案而言，白某某等人主观上有明显的强迫卖淫的故意，实施了辱骂、殴打、拍摄裸体视频进行威胁、限制人身自由的强迫行为，并造成了被害人遭到强奸的后果，虽然被害人*终没有卖淫，但白某某等人的强迫行为已完全达到强制被害人身体、精神意志的程度，严重侵犯了被害人的人身权利及性自由权，属强迫卖淫的犯罪既遂。
既遂和未遂如何区分
区分这两者犯罪构成要件要先清楚
举个例子吧故意杀人罪
为了易懂简略分成3步主体适格的情况下
1.行为人A有想要杀死B意图
2.行为人A着手实施了杀死B的行为捅了B好几刀
3.B因此死亡
A故意杀人罪既遂
1.行为人A有想要杀死B的意图
2.行为人A着手实施了杀死B的行为捅了B好几刀
3.B没死
A故意杀人罪未遂
但由于犯罪既遂的类型不同判断既遂未遂的标志也不同
上面举的例子是结果犯的既遂未遂判断
再比如行为犯举动犯只要完成某一犯罪行为并不一定需要造成物质性和有形的犯罪结果就是既遂了
犯罪未遂
的情况可以参考刑法23条的释义自然就能与前者区分了
刑法知识点总结：故意犯罪、犯罪既遂、未遂、中止
一、故意犯罪的形态
故意犯罪的形态是指犯罪进展的结局状态，可分为完成与未完成两大类。犯罪既遂是犯罪的完成形态，也是法律确立的标准形态。犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止是犯罪的未完成形态，相对于既遂形态而言，它们是特殊形态（既遂的修正形态）。
1．故意犯罪的停止形态具有两个特征：
（1）它是故意犯罪进展过程的一种停止状态；
（2）每一种停止形态都有其法律地位和法律意义。
2．过失犯罪、间接故意犯罪不存在犯罪的预备、未遂和中止。
二、犯罪既遂的概念和形态
犯罪既遂，指犯罪人的行为完整地实现了刑法分则条文所规定的全部犯罪构成的事实。犯罪既遂是刑法分则规定的某种犯罪构成的完成形态，也是依照分则条文规定的法定刑（法律后果）进行处罚的标准形态。
1．犯罪既遂形态的理论
2．犯罪既遂形态的类型
三、犯罪预备
犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。预备犯是犯罪的未完成形态之一。犯罪预备的特征：
1．行为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图。
2．客观上犯罪人进行了准备工具、制造条件等犯罪的预备活动。
（1）准备工具：是指准备为实行犯罪使用的各种物品，如为杀人而购买刀、枪、毒药。
（2）制造条件：是指为实行犯罪制造机会或创造条件，如进行犯罪前的调查，排除实行犯罪的障碍，前往犯罪现场或者诱骗被害人赴犯罪地点，跟踪或者守候被害人，引诱共同犯罪人，商议或者拟定实施犯罪的计划等。
3．犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段，未能进入到着手实行犯罪。实行行为与预备行为的实质区别在于能否直接侵害犯罪客体。
4．对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
四、犯罪未遂
犯罪未遂，是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的形态。犯罪未遂是犯罪未完成形态之一。犯罪未遂的特征：
1．犯罪分子已着手实行犯罪。所谓已着手实行犯罪，指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。
2．犯罪未得逞。所谓犯罪未得逞，是指犯罪没有既遂，即犯罪行为尚未完整地满足刑法分则规定的全部犯罪构成事实。犯罪未得逞是犯罪未遂与既遂区别的标志。如果犯罪已得逞，就属于犯罪既遂。
3．犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。所谓犯罪分子意志以外的原因，指违背犯罪分子本意的原因。犯罪未得逞并不是犯罪分子自愿的，而是由不可克服的客观障碍造成的。主要有：被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的阻碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等。
4．犯罪未遂形态可以划分为两类：以犯罪实行行为是否完成为标准，分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。以实行行为能否达到犯罪既遂为标准，分为能犯未遂与不能犯未遂。
五、迷信犯与不能犯未遂的区别
迷信犯（愚昧犯），是指使用迷信方式实施“犯罪”，而其行为从科学的角度而言根本不可能对社会利益造成损害的情况。迷信犯与不能犯未遂区别在于：
1．迷信犯是行为人的常识出现错误，不能犯未遂没有犯常识错误。
2．迷信犯预定实施的行为与实际实施的行为一致，不能犯未遂行为人实际使用的犯罪方法与预想使用的犯罪手段不一致。
3．不能犯未遂，构成犯罪，按照未遂犯处罚。迷信犯，不是犯罪，无须处罚。
六、犯罪中止
犯罪中止，是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的形态。犯罪中止也是犯罪的未完成形态之一。
来源：自通法道
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