非法经营事实不清,非法经营主观故意-富华法律网

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本文目录一览：

1、如何认定特种设备？辅助部件也是特殊设备？
2、金华海案件最终处理结果
3、一起无证销售柴油涉嫌非法经营罪的成功辩护
4、因非法经营罪一审被判五年，上诉后中院以事实不清，证据不足发回重审。原审法院要求检查院补充侦查阶段能
5、因非法经营罪一审被判五年，上诉后在中院公安的补充侦查过一次，二审以事实不清，证据不足发回重审，

如何认定特种设备？辅助部件也是特殊设备？

核心观点：涉案辅助部件是否属于特种设备，并无法律依据；涉案辅助部件是否要由特种设备厂家生产、安装依据不明。

案件事实：

钠锘公司法人代表为被告人周某甲，公司经营范围为垃圾处理工程的设计及设备安装维修服务等，但未获得质量技术监督部门颁发的锅炉制造、安装改造维修许可证。

2002年7月，钠锘公司与鸿峰公司签订购销总售价人民币1600万元的两台生活垃圾焚烧炉及其成套设备的合同，钠锘公司负责设备、系统的安装与调试及售后各种服务。

合同签订后，钠锘公司组织公司技术人员设计两套生活垃圾焚烧炉的图纸。同年9月30日，钠锘公司与北京锅炉厂（具有相应特种设备许可资质）签订合同订购上述生活垃圾焚烧炉设备部件中的两台余热锅炉，钠锘公司将锅炉设计图交由北京锅炉厂上报审批，并于同年12月2日获得北京市质量技术监督局、北京市机械工业管理局批准生产。

2003年8月起，钠锘公司雇佣王某甲以洛阳通用机械厂（不具有相应特种设备安装许可资质）人员组成安装队并以钠锘公司的名义参与炉排传动系统、钢结构等部件的安装及雇佣其他施工人员负责炉墙施工等。

安装完后，设备出现故障，双方引发争议。

2007年5月29日，钠锘公司以鸿峰公司拖欠合同款为由，向泉州市中级人民法院提起民事诉讼，判决，鸿峰公司支付钠锘公司货款6361310.8元，驳回钠锘公司其他诉讼请求。

2010年12月20日，鸿峰公司以周某甲涉嫌犯罪向石狮市公安局报案。指控周某甲涉嫌非法经营。

2011年5月17日，被告人周某甲经网上通缉，在北京市东城区被当地派出所民警抓获。

福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具复函，证明涉案涉案锅炉部件均属于《特种设备安全监察条例》监管的特种设备（锅炉类）。后又于2013年4月16日出具复函，证明上述锅炉属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”，由该总图中所示的链条炉排、进料系统、料斗接口、炉体、过热器、操作平台等部件组成。

一审法院认为：

被告单位钠锘公司在为石狮市生活垃圾焚烧综合处理厂工程项目提供造价达人民币1600万元的生活垃圾焚烧炉过程中，违反国家规定，在不具有特种设备安装资质的情况下，擅自雇佣王某甲自行组织的安装队以钠锘公司名义为鸿峰公司安装特种设备生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等重要部件，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。

上诉人周某甲诉称：

钠锘公司在提供生活垃圾焚烧炉及其成套设备时，并不存在违反国家规定擅自安装或委托无资质的他人安装特种设备的行为，涉及的特种设备余热锅炉系由北京锅炉厂制造、安装，符合国家规定的申报、核准等手续并经检验合格，在整个安装过程中始终接受特种设备监督部门的监察、监管、检测、验收。其公司是从事垃圾处理工程的设计、安装、维修服务的企业，除特种设备不能安装外，可从事其他没有法规前置限制的设备及部件安装，原判认定其行为构成非法经营罪无事实和法律依据。

检察员提出检查意见：（非常好的辩护意见）

1、原判认定钠锘公司及上诉人周某甲构成非法经营罪的技术依据不明，其在产品的制造上系由北京锅炉厂对余热锅炉、过热器等关键部件进行设计、安装，本案设备中炉排片等辅助部件是否应由特种设备厂家生产、安装依据不明。

2、国家质量检验检疫监督总局在2014年修订的《特种设备目录》中，锅炉类只有承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉等三类，已不再体现锅炉部件、锅炉材料，现有证据难以认定涉案炉排为特种设备的组成部分。

3、福建省质量技术监督局特种设备安全监察处二次出具的说明函，认为本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”，由该总图中所示的链条炉排、进料系统、料斗接口、炉体、过热器、操作平台等部件组成，该意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，不足以采信。

4、在法律适用方面，认定钠锘公司及上诉人周某甲构成非法经营罪必须以其违反特种设备的管理规定为前提，本案适用刑法第225条第四项规定依据不足。

综上，检察机关认为，原判认定钠锘公司及周某甲犯非法经营罪事实不清、证据不足。

鸿峰公司委托的诉讼代理人提出：

从《特种设备安全监察条例》、《特种设备目录》、《锅炉安全技术监察规程》—TSGG0001-2012的规定以及福建省质量技术监督局的证明、北京锅炉厂的证明、浙江省特种设备检验研究院产品质量司法鉴定中心的《鉴定书》、公安机关的工作说明、证人证言等证据可证明，涉案的设备整台整体属于特种设备，钠锘公司在没有资质的情况下从事特种设备的设计、制造、安装、改造等行为已构成非法经营罪。

法官认为：上诉人的行为构成非法经营罪的证据不足。

1、包括余热锅炉在内的涉案垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明，福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，现有证据仅能证明涉案垃圾焚烧锅炉中只有北京锅炉厂设计、制造、安装的余热锅炉才属于特种设备。

2、国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中。而该目录列明的锅炉部件也只包括锅炉封头、锅筒、集箱、锅炉过热器、锅炉再热器、锅炉省煤器等（2014年10月30日修订的《特种设备目录》，在锅炉类中，只列明承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉，并删除了原有的锅炉部件、锅炉材料等），并未包括本案所涉的炉排，原判认定钠锘公司雇佣王某甲的安装队安装本案生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件属于特种设备依据不足。

3、国家质量监督检验检疫总局于2002年12月颁布的《生活垃圾焚烧锅炉》国家标准取代2000年建设部颁布的《生活垃圾焚烧炉》行业标准后，又于2008年10月颁布《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》新国家标准，该标准将垃圾焚烧炉界定为“对生活垃圾进行焚烧处理的装置”，将余热锅炉界定为“对焚烧过程释放的能量进行有效转换的热力设备”，在概念上、内容上对焚烧炉和余热锅炉予以区别。

4、在法律适用方面，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，严重扰乱市场秩序的行为，必须是未经许可擅自从事锅炉等特种设备的制造、安装、改造等行为，构罪前提必须是“触犯刑律的”，在无证据认定钠锘公司违反《特种设备安全监察条例》的情况下，本案适用刑法第225条第四项规定依据不足。

综上理由，本院认为，原判认定钠锘公司及上诉人周某甲构成非法经营罪事实不清、证据不足，出庭检察员关于原判认定钠锘公司及上诉人周某甲构成非法经营罪技术依据不明、炉排片等辅助部件是否要由特种设备厂家生产、安装依据不明以及适用刑法第225条第四项依据不足，原判认定钠锘公司及周某甲构成非法经营罪事实不清、证据不足，建议二审法院依法改判的意见以及上诉人钠锘公司、上诉人周某甲诉请宣告无罪的上诉意见均予以采纳。

因此，判决上诉人周某甲无罪。

非法经营事实不清,非法经营主观故意

金华海案件最终处理结果

金华海案件二审裁定于2009年4月24日做出，裁定结果如下：

山东省滨州市中级人民法院

刑事裁定书

（2009）滨中刑二终字第11号

原审被告单位青岛金华海生物有限公司、原审被告人王万泉、郭智先不服，以“被告单位青岛金华海生物有限公司与本案被告人何兴奇签有《协议书》双方是普通的购销关系，被告单位及王万泉、郭智先的行为不构成非法经营罪，原判认定被告单位涉案数额事实不清、证据不足，原判认定本案经营模式是传销，事实不清、证据不足，程序违法。”等为由提出上诉。本案依法组成合议庭审理了本案。因本案案情重大复杂，经山东省高级人民法院批准，延长审限一个月。现已审理终结。

本院认为原审判决认定部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销惠民县人民法院（2008）惠刑初字第120号刑事判决；

二、发回惠民县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

一起无证销售柴油涉嫌非法经营罪的成功辩护

一、题记

只要我决定受理这个案子，摆在面前的就只有一个日程——打赢这场官司。我将全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出来，不管这样做会产生什么后果。?——艾伦·德肖微茨

二、案件背景

当事人李某在2019年初购买了一辆小型油罐车，挂靠在某危化品运输公司名下，跑起了成品油运输生意，日子过的优哉游哉。不料，2020年4月，李某在某工地送柴油的过程中被公安民警当场查获，随即被传唤到案。当日，李某被以非法经营罪立案，第二天，办案单位为李某办理了取保候审手续，没有被刑事拘留，也就意味着李某暂时不用去看守所“报道”了。2020年5月，李某加了我的微信，聊起了他的案件，说自己买卖柴油被定了个非法经营案，想知道自己会不会构成非法经营罪，还提到了柴油闪点（闭口）的问题。看来李某还是比较专业的，或者至少懂得一点道道。当时我在微信中为李某简单的分析了案情，还是想约李某过来的，过来后有些事情能说清楚，也比较好谈。但可惜了，没约过来。后来也一直没有联系，我以为这个案件黄了。

2021年1月，李某突然又微信联系我，说他的案件已经判了，有期徒刑一年两个月，缓刑两年，并处罚金，问我上诉有没有希望。缓刑都判了，想争取无罪还是怎样？这是我心里的疑惑。见到李某后，李某才表示，他呢有两个朋友，也是类似的情况，没有被追究刑事责任，只是罚了点款，他的行为能不能争取也无罪呀或者少判点？说实话，我觉得难度可真是够大。

三、接受委托

“李某，你都认罪认罚了，检察院建议可以缓刑，法院也判你缓刑了？这以无罪上诉有风险的，搞不好检察院会抗诉的”，我说。

“律师，你给想想办法，我就是想上诉一下，看看能不能有所改变，哪怕刑期少点也行啊。当时我签认罪认罚时候量刑建议也就六个月，后来可能法院觉得轻了，又让检察院调整了，也没有告知我具体怎么量的就判了，我觉得一年两个月缓刑也重啊”，李某说道。

“什么？当时签的是六个月？”我脑袋也在快速思考，有答案了，能上诉了。“你的意思是上诉能争取轻点就行，如果能争取无罪更好是吧？”我又问道。

“是的”，李某说道。

“好，这个案件，我们也查询了大数据检索，非法经营柴油啊，主要涉及两方面的规定，其一是《危险化学品安全管理条例》，其二是《成品油市场管理办法》。你的柴油是从正规的中国石油加油站购买，应当不是危化品，当然这也要看案卷材料里面有没有这方面的鉴定。另外《成品油市场管理办法》2020年7月1日被废止了，无证销售柴油可能也会变得无法可依，这都是咱们将来可能的无罪辩护思路和策略”。我顿了顿接着说道，“上诉呢，咱们可能不能提无罪的上诉理由，咱就暂时提原来的签字的认罪认罚具结书是6个月，现在判一年两个月过重为由上诉，这样的话咱们也没有违反认罪认罚规定，检察院应该不是抗诉。”

“行，听你的。”

就这样，李某也接受了我们的辩护思路，与我们谈好委托代理费用后，签订了委托代理合同和授权委托书。

四、二审辩护

确定了基本的辩护思路，书写了上诉状后，我们拿上委托手续和签好的上诉状来到一审法院，见到了一审办案的书记员。

“什么？李某要上诉？这案子有什么可上诉的，都判缓刑了。”书记员说道。

“我们呢也是尊重当事人的意思，他想上诉我们没理由拦着啊”，我说道。“另外我们今天过来除了提交上诉状以外呢，还想再拍一下一审的卷宗，您看可以吗？”

“可以，你们拍吧”，书记员很爽快的答应了。

在提交上诉状后，上诉期也在第三天后届满，我记得是个周一。在那周周五的下午，我当时正在外地出差，李某打来电话，说道，二审法院给他打电话了，让他下周一上午九点去一趟法院。这么快就到中院了，我心想。电话里，我告知李某，二审法院通知你过去是要给你做一份讯问笔录，因为法律规定，二审期间法院应当讯问当事人。可能会问你除了上诉状的事实理由外还没有其他补充要说的？你可以说：是不是这个案子可能会无罪，因为《成品油市场管理办法》已经废止了，其余的话也不用太多去讲。

跟李某通完电话后，我立刻二审的承办法官取得联系，告知二审法院我是李某的二审辩护律师，二审委托手续在一审上诉时已提交，看看二审案卷是否有我们的手续，另外这个案件我们二审是准备做无罪辩护的。二审法官答复我：看到了你们的手续了，二审呢你们可以做无罪辩护，尽快提交你们的书面辩护意见。

出差回来之后，我们加班加点完成了案卷整理、大数据检索、开庭审理申请书、书写二审辩护词等工作，并及时与二审法官当面沟通了意见。二审法院详细听取了我们的意见，说他们再研究一下，看是否要开庭。

没几天的时间，我们又再次与二审法院取得联系，询问案件进展情况。二审法院说道案件已经审结，合议庭认为案件部分事实不清，适用法律错误，已裁定撤销原判，发回重审。听到这里，我觉得发回重审改判有希望了。

五、发回重审一审

案件发回重审后，我们很快又与一审承办法官取得联系，提交了我们的委托手续。现在万事俱备，只待开庭。

2021年3月，案件如期开庭，在开庭前我们也与李某进行了详细的庭前辅导。原则上，李某还是坚持认罪认罚，这点不能改。我们律师则是坚持无罪辩护。

我们的辩护观点还是《成品油市场管理办法》规定了成品油批发、仓储、零售等许可条件，经营柴油依法需要许可，但该规定已于2020年7月1日废止。至此，零售柴油没有了明确详细的许可条件、程序等，不应当以非法经营罪定罪处罚。

虽然有观点认为，即便《成品油市场管理办法》已废止，但上位法“《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第?183?项明确为石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”仍然存在，柴油作为成品油经营仍需要得到审批和许可。《行政许可法》第18条规定“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限”。随着《成品油市场管理办法》的废止，国务院未制定也未授权其他部门制定行政法规或部门规章等明确规定经营柴油行政许可的条件、程序、期限等。因此，即便上位法存在，在没有具体行政许可实施细则的前提下，仍然属于无法可依。

因此，由于法律的变化，李某经营柴油需要行政许可变得无法可依，故李某的行为不属于违反国家规定，依法不构成非法经营罪。

在庭审中，其实公诉人对此没有做任何回应，还是坚持够罪，也不谈理由。

庭审结束后，一审法官也很为难，在我们提交辩护词及部分无罪判例时，一审法官也让我们帮忙找一找有没有判有罪的判例。说实话，真有不少，但是我们只能苦涩的笑一笑说没找见，找到的都是无罪的。

后来我们跟法院再沟通，我们的意见呢是如果没法判无罪，能不能免于刑事处罚。“罚金在原一审中已经缴纳了，不能退了，有期徒刑缓刑给你撤了，单处罚金。”

这样的结果，说实话，已经超出李某的预期了，李某是欣然接受的，但是我们心里其实还是觉得有些无奈，虽然我们已经尽我们最大的努力了。

判决下来后，李某还询问我们要不要再上诉，其实我们知道他内心里已经接受了案件的结果，我们也就遵从了李某的真实内心。

六、结语

案件最后没有取得无罪的结果，遗憾吗？遗憾。但说实话，在不是确定性的完全无罪的情形下，这已经是最好的结局。委托人的追求，就是我们孜孜不倦的动力！