一审判赔200万，二审改判5万 ——代理一起股东损害公司利益责任纠纷二审上诉案件办案回顾
一、案情简介
2001年，陈某、李某、付某、栾某四人共同投资设立广东某A公司，注册资本200万元，法定代表人为李某。2012年4月份，李某与其他三人商议重新签订了一份公司章程，增加了一条：公司股东在离职后5年内不得从事与原公司相竞争的业务，否则需要按照公司注册资金的5倍赔偿因此给公司造成的损失。陈某以为是走个形式，没有细看就签订了这份协议。因公司经营不善，市场未打开公司经营亏损，2012年6月日，公司召开股东会并作出股东会决议，一致同意公司停止经营，公司进入内部整顿，所有员工解散。9月，公司再次召开股东会，一致同意公司不再经营，为了便于资产清理，李某以200万收购其他股东的股份，负责公司的清盘，并负责办理公司的后续工商手续。此后，陈某离开公司，此后，A公司虽停止生产，但并未解散和注销登记且一直存续至今。2013年1月，陈某加入到苏州b公司,担任总经理，该公司与a公司的业务具有高度重合行，a公司了解到这一信息后，向广州市天河区法院提起诉讼，以陈某违反公司章程为由，求法院判令:1.赔偿a公司200万元；2承担竞业禁止义务5年，3.苏州b公司承担连带责任。天河区法院经过开庭，时隔三年后，于2016年8月份，作出一审判决，认为该公司章程合法有效，陈某在a公司担任股东期间加入到同类业务的苏州b公司，违反了公司章程，侵犯了公司的权利，应承担赔偿责任200万元，并在离职后5年不得到同类公司任职，苏州某公司承担连带责任。
二、办案经过
由于陈某原来一直认为自己是在公司解散后才来开公司到苏州的这家公司，公司已经解散了，自己不应该承担任何责任，虽然之前在判决下来之前有所担忧。接到一审判决的陈某有如晴天霹雳，第一时间打电话给我们，作为法律顾问，考虑到案情重大，我们也第一时间赶到公司，并作了初步的研判，我们不经为陈某吸了一口冷气，这个判决不仅一旦生效，不仅使陈某面临万200的直接经济损失，还直接影响到现在公司，因为一旦陈某无偿还能力，公司将承担连带责任，更为严重的是，在诉讼过程中该公司发生或股权转让，一旦现公司承担责任，受让方必将向转让方索赔并产生一系列链锁反应。
经过分析之后，我们把案件面临的风险明确告诉给陈某，其一，从整体来看，上诉案件改判率极低，一般情况下，二审法院以维持一审判决为主，当事人需要有足够的心理准备。其二，具体到本案，一审法院是根据双方的合同约定判决的，况且原来的约定是1000万，而法院判决为200万，看似其自由裁量的空间。其三，此案一旦不能改判，苏州现在的公司需承担连带责任，将直接影响到股权转让方和股权受让方的交易。
尽管陈某担心聘请外地律师去广州办案会不及当地律师有优势，但经过我们从法律层面的分析，详细给出我们的方案之后，陈某最终还是打消来顾虑，选择了委托我们。
兵贵神速，我们需要在收到一审判决后15日内理清上诉思路，确定上诉方案。
其一，迅速调取一审案卷。
兵法云，知己知彼百战不殆，上诉要做到有的放矢，就必须查找原来一审的资料，才知道双方各各提供来哪些证据，一审期间我们的观点是什么，等等。由于一审期间我们未代理该案件，因此我们迅速联系来广州天河区法院法官，要求查阅一审案件，据此了解来一审法院认定的证据，开庭时的辩论内容等，特别是这个案件，从一审受理到判决，为什么耗尽三年多的时间？因为，陈某对此特别关注，怀疑是背后一定有黑幕，只有看到案卷，我们才能了解之前情况。经过与天河法院书面申请，我们飞赴广州天河区法院阅卷。看到案卷以后，我们发现该案，一审3年多的时间审理结束，而案卷中却无任何的中止或者延期的手续，这一一点无法解释，我们认为这一情况违反了民诉法关于六个月的审限的规定，涉嫌程序违法，我们将该条理由写进上诉状，二审中，我们又向二审法官进行反映，法官对此表示也不能理解和解释，虽然二审判决中并未就此进行调查，但是我们相信一定影响了二审法官对此案程序违法的判决。
同时，通过阅卷，我们也理清了一审过程中，陈某和苏州公司的代理思路，陈某一审过程中没有委托律师，全程是本人出庭。他在一审中始终特别强调，维斯达公司已经“清盘”，“解散”，自己是在公司已经解散的情况下才加入到苏州的公司，原公司已经不存在了，本人自然也无须遵守章程义务了。事实上，他并没有清楚法律上的公司主体资格的消灭，是以是否办理了工商注销登记为标志，而非事实上有没有再经营，陈某一审中的观点，恰恰中了原告设下的圈套，解散不等于注销，公司主体资格依旧存在，而章程依旧生效，一审判决后来也是这样认定的。在起草上诉状的过程中，我们说服陈某调整思路，没有再在公司是否已经解散、注销的这个问题上纠缠，而是直接针对章程约定本身的性质。这也说明，如果没有阅卷，我们就不了解一审过程中我们犯的那些错，进行及时的调整，否则就只会再犯同样的错误。
选准上诉重点。
经过研判，我们发现，尽管一审有一些事实没有查清，法官适用法律有问题，但陈某一审时的思路也出现了一些问题。特别是关于公司事实上停止经营与法律上主体资格注销的区别，陈某并不清楚，对于我们的主张，陈某一时难以理解，但我们反复向他解释，所谓上诉，一定要找准切入点，诉讼有如兵法，各个击破不如集中火力，特别是对于改判率本来就极地的上诉案件，需要有一剑封喉的功力，任何模凌两可的理由都是没有效果的，反而会分散二审法官的关注点。
经过几天的研究，通过查找大量的判例和理论，特别是关于违约金过高的调整的问题，认为约定的违约金过分高于其实际受到的损失，显失公平，由此，我们确定了二审的争议焦点，即判决的违约金明显高于当事人实际受到的损失。并且找到了以下两点作为依据：
（1）一审法院对章程的性质认定错误。章程约定的注册资金的5倍进行赔偿，该约定是属于具有违约性质的条款，而根据目前合同法的相关的理论，违约责任具有补偿性质，以填补相对方损失为基本原则，而不具有惩罚性，a公司认为因为陈某的离去造成了约2000万的损失，但并无证据证明，判决判决陈某负担200万的损失，看似维护了当事人之间的契约秩序，实际上造成了巨大的不公平。
（2）一审判决的法律适用明显错误。鉴于二审法院主要是审查法律适用问题，我们特别注意了一审的判决依据，发现其适用的依据特别混乱，其认定陈某承担责任的前提是章程的约定，却依据《侵权责任法》、《公司法》的条款，显然适用依据错误。
找准这两点一审判决的“硬伤”后，我们对于一审中的其他争议，包括一审审限超期的程序问题，采取了简化处理的策略，即简要提出以提醒二审法官，但不作为重点，以免冲淡上诉理由。在二审开庭中，我们也采取了这一策略，因为通过查看一审的案卷来看，对方似乎有意无意地强调大量的非本案的核心争议，以混淆争议焦点，干扰了法庭审查的重点，陈某的答辩也很分散和混乱。事实证明，我们采取的策略是完全正确的。二审法官在判决中几乎采纳了我们的全部观点。
安抚当事人情绪。
当初在接到一审判决后，陈某怀疑法官一定上收了原告的好处，对于中国的法院，对于法律彻底失去了信心，曾经多次向我们表示，“我现在对中国的法律完全不相信了”、“法院太腐败了”，对于二审改判也没有信心，甚至做好来规避执行的准备。对于陈某的反应，我们一方面很理解，总书记说过,要让人民群众从每一个案件中感受到公平与正义，但是反过来也可以讲，当事人也会从每一个他经历的案件中，感受到他认为的不公的案件中，认为法律的不公和法官的腐败。毕竟，很多人一生中也可能就打这么一次官司，因此，站在陈某的角度，我们很理解他的感受。但是另一方面，我们也很理智地劝导陈某，使他看到到改判的希望，看到法律的信心，我们和他讲，人非圣贤孰能无过，现在法官的审判工作量很大，一个法官一年要审理四五百个案件，难免出现几个的错判、误判，更何况在审理过程中，你们自己采取的策略不对也有一定关系。我们要相信法律，相信广州中院会公平公正地审理。在我们的劝说、鼓励下，陈某的情绪慢慢恢复，放弃了之前要到媒体、到网络去反映一审判决的问题，以图给二审法院施加压力的不切实际的想法，而彻底选择了相信律师，二审开庭前夕，陈某很想亲自出庭，试图向法官陈述案件真想，我们经过研究，认为陈某不出现在法庭上更有利，一旦陈某出现在庭上，被对方扰乱我们的上诉重点，分散法官的庭审重点，我们的重点是法律适用。陈某很配合地接受了我们的建议，自始至终在法院的大门外等候我们。
三、判决结果
二审法院开庭后20多天，我们终于接到来二审法院的判决书，该判决撤销原广州市天河区法院的一审判决，判决陈某仅赔偿a公司赔偿金5万元，陈某无须再承担竞业禁止义务。二审判决将陈某的责任直接从200万元调整到5万元，直接挽回了195万的损失。陈某接到该判决，喜极而泣，表示：这是我四年来的最幸福的一天。当天，陈某发了这么一条朋友圈：感谢江苏名仁律师事务所陈楚清律师、顾登来律师，感谢他们的专业，感谢他们的正派，真正是值得信赖的人。作为律师，最大的成就莫过于得到委托人的由衷的肯定。
通过该案件的办理,有以下几点启示：
启示1:相信法律的力量。鼓励当事人对法律的信心。我们不排除有地方的的确确有一些司法腐败问题，但那毕竟不是常态，作为律师，如果我们连自己都没有信心，当事人怎么会有信心，在接到案件后，如果不是认认真真地研究法律，调取证据，而是把希望寄托在找关系，找媒体上，恐怕只会贻误时机，只会适得其反，也无法取得当事人的信任和配合。正因为这样，作为律师，这个案件的成功办理，最让我们感到欣慰的是，是陈某说的一句话，他接到判决后很感慨地说“还是要相信法律啊”。
启示2:相信专业的力量。在当前一审案件改判率普遍极低的情况下，如果找准上诉的切入点，是每一个上诉案件都必须要考虑的重中之重的问题。在这个案件中，我们在接到案件后没有马上着手写上诉材料，迅速地飞赴广州当地法院，调取一审案卷并研究后，才确定上诉的切入点，也就是违约责任的性质如何确定这个颇具争议性的问题。同时，为了提高我们的说服力，我们广泛搜集了大量的类似案例，非常幸运地是，我们找到了同一家法院的类似案件，并提供给二审法官，这对于二审法官的改判起到了非常重要的作用。
作者：陈楚清，江苏名仁律师事务所律师，2006年毕业于武汉大学法学院，经济法硕士，毕业后在检察机关、政府部门任职10年，后辞职从事律师行业，主要专长合同纠纷、公司法律等商事诉讼以及经济犯罪辩护，江苏省政府采购评审专家。
联系电话：13773048327
管辖权异议案成功再审办案札记--非合同当事人仍可作为共同被告
遭遇驳回和移送
2020年，笔者曾以合伙合同纠纷为由，诉合伙合同相对方与第三方恶意串通制造虚假合伙标的致使合伙合同无效，从而要求相对方与第三方共同承担连带返还投资额及赔偿损失等责任。
考虑到诉讼便利性和司法透明度，笔者首选第三方所在地的广州市天河区人民法院（下称“天河法院”）作为本案一审法院，但天河法院以第三方并非合伙合同当事人为由驳回原告对第三方的起诉，并以另一被告即相对方住所不在天河区而在江西某地为由，裁定将案件移送江西某地法院审理。虽经上诉抗争，二审法院仍维持驳回和移送。
二审判决后，江西某地法院已经开始通知向其缴纳诉讼费。看来异地审理似乎铁板钉钉了。
绝境抗争
笔者不认同广州市两级法院的裁判理由，向广东省高级人民法院申请再审，请求再审本案及撤销原两审裁定，并将本案指令天河法院继续审理。理由是：①非合同当事人的第三方若被原告认为应当向其承担责任仍有可能成为案件的被告；②非合同当事人并非驳回起诉的法定情形；以及③第三方应否承担民事责任仅需根据初步形式证据确定并据此确定其被告地位等。以上观点详见本公号文章
非合同当事人能否成为合同纠纷适格被告
再审申请自2021年4月呈交，历经8个月煎熬后，2021年12月底广东高院终于下达再审裁定。广东高院采纳了我们的代理意见，将本案指令天河法院继续审理。据悉，天河法院将于近期审理此案。
办案感想
一、不计得失逼近最佳状态
一般而言，代理律师对于案件管辖权虽会据理力争，争取在本地法院或司法环境较好的地区法院审理，但若经历二审抗争后，若仍无法撼动终审裁定，一般会接受二审裁定。毕竟这只是程序性事项，真正解决实体权利问题的战争还是在实体审理环节，与其在程序性事项上苦苦抗争，不如在实体审理上花足功夫。
但我们不这样认为。
股权投资案件或合伙投资案件，往往涉及复杂的合同设计，而经济发达地区法院，一则有相对透明相对公正的司法环境，二则有相对熟悉投资模式从而理论和实务都更加通透的法官。为此，将复杂案件交给经济发达地区法院审理会有相对公平的诉讼结果。
既然如此，我们认真研读了二审裁定，并针对性地提起再审申请。
天不负，广东高院果然慧眼辨误，再审本案并责令天河法院继续审理本案。可以想象，本案的审理结果将比江西某地法院更加公允。
为一道管辖权问题，我们耗时近一年，如此不计成本不计时间地逼近案件最佳状态，只为争取最佳的结果。
二、独立思考敢于破旧立新
启动再审前，我们检阅了裁判文书网，并未发现比较类似的案例。
且按照一般人的理解，第三人并非合同当事人，对其发起起诉似乎也确实无理。
但我们不这样认为。
起诉是原告的诉讼权利，夸张一点说，原告想起诉谁，就可起诉谁，只要他（她）能证明对方与其有法律上的利害关系并应当向其承担责任。至于对方到底最终应否承担其所主张的责任，则是实体审理需要解决的问题，而非诉讼立案所要解决的问题。
因此，原告若要主张合同相对方与第三方恶意串通共同损害其民事权益，则原告完全有权将相对方与第三方作为共同被告起诉。至于第三方最终是否需要承担连带责任，则需通过举证和调查环节进行事实认定后作出判断。
虽然如此，我们仍向再审法院提交了可以进一步佐证我们观点的司法判决。如我们提交的最高人民法院在“（2019）最高法知民辖终448号”《民事裁定书》（下称“448号案”）中认为：“在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，即达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。如果作为管辖连结点的被告是适格的，则受诉人民法院对案件具有管辖权，案件应当进入实体审理。”
据此，只要有初步证据证明被告（本案合同外第三人）与涉案事实存在形式关联（即达到可争辩程度），即可认定被告具备诉讼主体资格，进而可以据此确立管辖。
回头想，当初若不是不服输，若不是胸中已有应该受理的成熟体系，若不是不囿于既有裁判的束缚而据实想创新创造一份新裁判，本案断然走不到今天这样的境地。
以上，虽然只是管辖权裁判中的一个小小胜利，但历经千辛万苦终于如愿再审并留在天河法院继续审理，也算不枉此番努力了。
为此，值得一记。
经办案例之——周某与夏某案代理夏某二审胜诉
(2020)沪02民申202号
再审申请人(一审被告，二审上诉人):周X，女，1971年9月18日出生，汉族，住上海市嘉定区。
被申请人(一审原告，二审被上诉人):夏X某，男，1961年9月26日出生，住上海市嘉定区。
委托诉讼代理人:林康明，上海春天律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘XX，上海春天律师事务所律师。
再审申请人周X因与被申请人夏X某同居关系析产纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终4480号民事判决，申请再审。
本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
周X申请再审称:其与夏X某自2007年的年初即开始同居，2007年5月周X因宫外孕入院手术时，夏X某即以丈夫身份签署手术志愿书，原审认定双方于2009年开始同居与事实不符。
同居期间，周X两次因宫外孕进行手术，对其身体造成了巨大的伤害后果，而夏X某在同居初期隐瞒其国外有配偶的事实，从同居关系的形成直至最后双方关系破裂，夏X某存在严重的过错，对此原审法院均未予以审查与认定，应属认定事实不清。
此外，夏X某在2006年开始以上海XX公司为平台在上海从事禽蛋贸易,创业初期周X就加入了该公司，十余年与夏X某共同生活,共同经营,期间公司资产,乃至双方名下的资产,事实上都高度混同,无论是登记在双方谁名下的房产的购房资金都是双方共同生活、共同经营期间取得的共有财产的组成部分。
原审忽略上述共有关系，仅认定德华XX房屋是双方的共有财产，是在事实认定不清的情况下做出的错误判定。
且原一、二审判决在适用法律上均未体现保护妇女权益的法律原则，在没有审查财产的实际情况，未考虑夏X某的过错责任，判决在认定共有财产范围和划分共有财产分割比例问题上有悖于法律原则规定,依法应予纠正。
综上，请求撤销原一、二审判决，依法再审本案。
本院经审查认为，本案系解除同居关系后房产分割纠纷。
根据相关法律规定，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。
关于系争德华XX房产，原审基于系争双方长期同居的事实及再审申请人长期实际占有上述房产的情况，原审判定该房以共有财产分割，将房屋判归申请人，并由申请人向被申请人支付折价款的处理，本院予以认同。
关于再审申请人针对原审就上海XX公司退款及崇教路房屋所作的判决，以及对系争双方同居时间认定提出的异议，均没有提供确凿的事实及法律依据，而同居关系解除后财产分割原则有别于合法婚姻关系解除后的财产处理，故原审对双方同居时间的认定、上海XX公司退款及崇教路房屋财产所作判决并无不当。
综上，周X的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下:
驳回周X的再审申请。
法官助理周XX
审判长王XX
审判员承怡文
审判员周晶
二〇二〇年三月三日
书记员周XX