第一，非法承包的认定
非法发包是指建设单位将工程发包给不具备相应资质的单位或者个人，或者肢解发包等行为。违反法律法规的。
根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法》)第五条规定，有下列情形之一的，属于违法承包：
(一)建设单位将工程发包给个人的；
(二)建设单位将工程发包给不具备相应资质或者安全生产许可证的施工单位的；
(三)未履行法定发包程序，包括未依法招标、未中标、未申请直接发包或未申请批准的；
结合《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须通过招标授予的项目范围包括：
一是关系社会公共利益和公共安全的大型基础设施、公用事业等项目；
二是全部或者部分使用国有资金投资或者国家拨款的项目；
三是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。四是法律或国务院规定必须招标的其他项目。
直接发包是指发包人直接选择特定的承包人，与其直接谈判，就工程建设达成协议后，与其签订施工合同的承包方式。国内只有少数不适合招标承包的特殊项目适合直接承包。特殊性体现在两个方面：一是工程本身的性质不适合发包，比如一些保密工程或者有特殊专业要求的房屋建筑工程；其次，从建设项目投资人的角度来看，法律一般不需要限制民间投资项目可以发包的方式，投资人可以自行选择承包方式。《招标投标法》的第66条和《工程建设项目施工招标投标办法》的第12条(法令号七个部中的第30个)。
(四)建设单位设置不合理的招标条件，限制或者排斥潜在投标人或者投标人的；
(五)施工单位将一个单位工程的施工分成若干部分，发包给不同的总承包单位或者专业承包单位的；
该条规定指的是肢解发包，其中所谓的“单位工程”是根据住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》第4.0.2条的规定：“单位工程的划分应当按照下列原则确定：1 .具有独立施工条件和独立使用功能的建筑物和构筑物为一个单元工程。2.对于建筑规模较大的单位工程，可以独立使用的部分可以作为子单位工程。”所谓“施工总承包”，是指承包单位将建筑工程的全部施工任务，包括土建施工和相关设施设备的安装调试，发包给具有相应施工总承包资质的承包单位。施工总承包单位对建设单位负责工程建设的全过程，直至工程竣工，并向建设单位交付符合设计要求的建设工程。所谓“专业承包人”，是指具有专业承包资质，能够按照规定承接施工总承包单位分包的专业工程或者建设单位承包的专业工程的企业。专业承包企业可以自行承建全部工程，也可以将劳务分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
(六)施工单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程单独发包的；
分部分项工程实际上是对一个整体单位工程的划分和分类，是个体与整体的关系。发包人与承包人就合同范围内的施工内容达成协议后，承包人承担合同范围内的工程是合同义务，其权利是享受相应的利润。发包人未经承包人同意，将合同中的工程发包给第三方，属于违约行为
第二，分包的识别
分包是指施工单位在承包工程后，不履行合同规定的责任和义务，以分包的名义将承包的工程全部肢解或者转包给其他单位或者个人施工的行为。
分包的法律特征是：
1.分包人未能履行建设工程的合同义务和施工、管理、技术指导等技术经济责任；
2.分包人将合同的全部权利和义务转让给分包人，分包人成为实际施工人，客观上与原合同发包人形成了工程建设法律关系；
3.分包商应对分包商的施工质量和安全承担连带责任。
我国《招标投标法》第二百七十二条和我国《建筑法》第二十八条禁止转包，转包因违反法律法规强制性规定而无效。无论分包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，分包行为无效，但按法定程序进行的合同转让是合法有效的。只要让与人取得合同另一方的同意，让与行为就有效。
根据《建筑法》第七条规定，有下列情形之一的分包：
(一)建设单位将其承包的工程全部转让给其他单位或者个人施工的；
承包人承接工程后，将承包的工程全部转让给其他单位或者个人施工，不论分包人是否合格。这是一种典型而常见的分包方式。
(二)施工总承包单位或者专业承包单位将承包的工程全部肢解后以分包的名义转让给他人。
