走私淫秽物品罪的认定

叶辉走私防御小组提示：

案例一：(2018)粤01兴初110号

凯斯诺。二审(2018)岳1411

案例摘要

被告涂在淘宝上开了一家书店卖书。2017年，屠某通过台湾陈某订购了1000多本成人漫画书(单独处理)，由张某运送至被告屠某提供的收货地址。在陈某购买了被告的一幅精选成人漫画后，他把它装进了10个纸板箱中，并把它们送到台北A公司运往大陆。该公司飞往香港，通过货运代理公司B(单独办理)，*终由海关申报公司C以“儿童漫画”的名义申报进口。经核实，申报进口的1326本“儿童漫画书”均为淫秽物品。经调查实验，被告屠从台湾订购的10盒成人漫画*小重量为286，174克，*小容量为1，215册。

法院判决

一审判决：被告人涂犯走私淫秽物品罪，判处有期徒刑10年，并处罚金20万元。没收了1326本淫秽书籍。

二审判决：撤销一审判决，发回重审。

争议焦点

走私淫秽物品罪的认定。

律师评论

在本案中，被告辩称，在查获的1326份涉嫌淫秽的资料中，无法确认是涂购买的，具体数字也无法确定。事实不清楚，证据也不充分。一审法院认为，根据《海关进口报关单》等相关文件，证人证言、被告陈述、专家意见等证据是紧密联系在一起的。经过调查实验和鉴定，*终确定涂画的漫画数量至少为1215幅。因为捍卫者的意见不会被接受。被告上诉后，二审法院认为，一审法院因事实不清、证据不足，发回重审的色情图书有1215本。

《刑法》第152条规定，构成走私淫秽物品罪，并以牟利或传播为目的走私淫秽电影、录像带、录音带、图片、书刊或其他淫秽物品。

走私淫秽物品罪的客体是破坏社会主义市场经济秩序和社会管理秩序。走私犯罪是针对淫秽物品的。《刑法》具体界定了淫秽物品，即具体描述性行为或明确宣传色情的淫秽书籍、期刊、电影、录像带、录音带、图片和其他淫秽物品。

客观方面是指违反海关规定，逃避海关监管，走私上述电影、录像带、图片等属于“淫秽物品”的物品的行为。为了保护广大人民群众特别是青少年的身心健康，维护社会秩序，国家颁布了一系列关于“淫秽物品”的法律法规。《刑法》第二章第9节对淫秽物品作了规定。国务院发布《关于严禁淫秽物品的规定》，海关总署发布《关于查禁淫秽物品进出口的实施办法》。在国家的严格禁止下，犯罪人通过隐藏、藏匿、作出虚假陈述、欺骗海关检查或绕过海关，甚至通过邮件运输逃避海关检查。在本案中，这一行为是通过伪装进行的，也就是说，"儿童漫画书"被伪装成淫秽书籍。因此，画一个客观的方面构成违反海关和其他法律法规，逃避海关监管，从事走私淫秽书籍。

另一方面，如果行为人认为自己没有参与走私淫秽物品的具体操作，从而主张不够成本的犯罪呢？在司法实践中，直接向淫秽物品走私者购买或者与淫秽物品走私者合谋，向走私者提供贷款、资金、账号、发票、证件或者提供运输、保管、邮寄等便利条件的，以走私淫秽物品罪论处。

在主体上，构成走私淫秽物品罪主体体系的一般主体，即达到刑事责任年龄并负有刑事责任的自然人和单位，可以构成本罪。在这

主观上，走私淫秽物品罪必须是故意的，目的是为了牟利或传播。如果行为人对走私普通货物过程中涉及的淫秽物品不清楚，尽管客观上有将淫秽物品运入国内的主观故意，无意牟利或传播，但法院将采取不构成走私淫秽物品罪(2019)闽刑初字第18号的辩护意见。具体而言，获利的目的是将淫秽物品走私到该国，以便出售、出租或以其他方式获取非法利益。在这种情况下，涂走私淫秽物品，以赚取差价获取非法利益。此外，传播是指行为人意图走私淫秽物品在社会上传播。与传播相反，如果犯罪人将少量淫秽物品带入该国供个人使用，尽管是故意带入，但这是供个人使用，没有营利或传播目的，这不构成走私淫秽物品罪。