我国民事诉讼法规定视听资料为证据形式之一，要求司法机关依照法定程序取得职权范围内的视听资料，否则不能作为认定案件事实的根据。但对于普通当事人私自录制的视听资料的证据效力，没有规定。视听资料制作过程的特殊性在于，如果被记录的对象是人的语言、行为等活动，可以在被记录者未知的秘密方式下完成。这就产生了视听资料的录制是否需要被录制人同意的问题，未经同意录制的视听资料的证据效力如何。
最高人民法院在1995年3月给河北省高级人民法院的批复(法复〔1995〕2号)中认为，“证据必须是合法取得的，只有通过合法途径取得的证据，才能作为定案的根据。未经对方同意对谈话进行录音是违法的，通过这种手段获得的录音材料不能作为证据使用。”这是我国证据制度中第一个非法证据排除规则。从审判实践的效果来看，这种排除标准对于民事证据来说过于严格。现实生活中，一方同意另一方录下自己的对话是极其罕见的。不分青红皂白地否定未经同意录制的视听资料的证据效力，会使私自录制的视听资料无法“合法”，大大降低视听资料的证据价值。由于我国的体制原因以及一般民事主体特别是普通公民的个人能力有限，调查收集所需证据本来就缺乏必要的可用资源，也没有强有力的取证手段。如果以司法机关的严格要求来要求普通当事人取证，无疑会进一步削弱其实际举证能力，难以实现程序正义与实体正义的和谐统一，容易导致结果不公，也不利于对抗式诉讼模式的进一步完善和发展。事实上，在审判实践中，法官往往基于个案平衡，通过各种方式规避这一司法解释的适用，比如强迫被告人承认视听资料所反映的案件事实，从而免除原告的举证责任，或者在调解中利用视听资料制服对方以达成调解协议，或者在证据较弱、难以认定的情况下，通过法官的心理证据形成优势证据。[3]可见，如果法律和司法解释脱离了赖以生存和发挥作用的土壤，在实践中就很容易遭遇被规避的厄运，尽管这种做法从宏观法治理念上来说并不值得认同。
我们认为，未经被记录人同意而私自录制的视听资料是否可以作为证据，不能简单地肯定或全盘否定，而应根据不同情况具体分析。
首先，记录人记录自己与对方当事人之间的谈话、行为等活动，或者他人之间的活动。这两种录音行为有本质区别。未经同意秘密记录他人之间的谈话和行为(即窃听、窃照)，是只有特定的国家机关(通常是具有刑事侦查职能的机关)在法定的特殊情况下(如侦查严重刑事犯罪)，才有权严格按照法定程序采取的措施，而普通公民没有这种权利。但是，对一方当事人与另一方当事人之间的民事活动进行录音，只是一种再现事实发生和发展的表达方式，与相关立法并无冲突，是保全证据的有效手段，是克服证明能力局限性的必要手段和合理途径。因此，对一方当事人与另一方当事人之间的谈话或行为进行录音，无论对方当事人是否同意，只要不构成侵犯对方当事人的隐私、商业秘密等合法权益，都可以作为认定案件事实的依据