合同是我们工作所必须的，我们都知道施工需要签合同。那么施工合同纠纷违法分包的效力如何？如何才能确定我们签订的施工合同是否有效？富华说法网边肖就此问题为您整理了以下信息，希望对您有所帮助。违法分包合同效力的认定与处理
(一)违法分包的有效性。
最高人民法院第《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》号(法释[2004]14号，以下简称《解释》)第四条规定：“承包人将建设工程违法分包或者违法分包，或者无资质的实际施工人以有资质的建筑企业的名义与他人签订施工合同的行为无效。人民法院可以依照《民法通则》第一百三十四条的规定，没收当事人已经取得的违法所得。"
本条的构成要件应当包括： (一)承包人违法分包建设工程的； (二)承包人通过协议将建设工程非法分包的； (3)协议无效。
笔者认为，这些构成要件不能导致约定行为无效的结论。分析如下：
1.“承包人非法分包建设工程”的构成要件。
(1)这一要求没有法律依据。《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第二十八条规定：禁止承包人将其承包的全部建筑工程分包给他人，禁止承包人将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分包给他人。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第二百七十二条第二款也有同样的规定。《建筑工程质量管理条例》(以下简称《条例》)第七十八条第二款规定，分包是指承包人承包建筑工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建筑工程全部转让给他人或者肢解后以分包的名义再转让给其他单位的行为。第七十八条第一款规定：肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分割成若干部分，发包给不同的承包单位的行为。上述法律、行政法规是从承包人和分包人(即他人)的角度来界定分包行为的，即分包是指承包人将全部建设工程发包或者肢解后交给分包人，而不是承包人违法分包。因为只有承包人单方面分包建设工程，没有分包人分包(即接受分包)，所以无法实现。只有分包商才能分别承包全部建设工程或部分建设工程，从而达到转包的目的。所以所谓转包，就是转包和承包共同作用的结果。据此，承包人违法分包建设工程作为认定协议无效的条件，在法律上没有依据。
(2)承包人违法分包建设工程的单方行为如何导致协议无效？一般来说，协议是双方或多方的行为。只有缔约人的单方行为，或者只有要约行为，而没有承诺行为，或者只有要约人而没有承诺人，根本不能成立。不能成立的协议，不能生效，也不能无效。
2.“承包人通过协议非法分包建设工程”的构成要件。
(1)这个条件与上述第一个条件重复。对此，《条例》第七十八条第二款的规定是明确的，即分包是将全部建筑工程肢解或者转包给分包人的协议。
(2)承包人同意分包建设工程，不一定导致协议无效。非法分包有两种基本方式：全部分包和肢解发包。全部分包是指承包人将承包的工程全部转让给分包人。【2】肢解发包是指承包人将整个工程分成若干部分，并将每个部分分包给不同的分包商。在肢解发包中，合同各部分的总和等于全部建设工程。因此，肢解发包是总承包的一种表现形式，或者说是一种特殊的总分包。因此，在分包法律关系中，承包人与分包人之间必然存在合同关系。不需要讨论承包人的行为能力，因为如果承包人的行为能力有问题，只会影响发包人和承包人之间的合同关系，一般不会影响承包人和分包人之间的合同关系。至于分包商的权利、能力或行为，他们可能有资格也可能没有资格成为建筑企业。不合格，包括三种情况：一是企业不具备这个资质；二是超越资历；三个人是分包商，个人不可能按照《条例》第十二条和第十三条取得资质。假设承包商将所有施工项目分包给有资质的施工企业，并据此签订分包合同。
对分包合同的性质有不同的理解：一种解释是合同权利义务的一般转移。根据《建筑法》第88条，如果雇主同意这种总转让，分包合同是有效合同，而不是无效合同。异议可能是根据《合同法》第七十九条第三项规定，无论分包人是否具有建筑业企业资质，依法不能转让的承包权不得转让给分包人。这种说法表面上很有说服力，但仔细分析却无法成立。因为，根据《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人实施工程建设，发包人支付价款的合同。在本合同中，承包人的权利是要求发包人支付工程价款。现行法律没有规定这种权利不能转让。对于工程建设来说，是承包商的义务，是相对于发包人的权利。对于承包人将全部义务转移给分包人，发包人同意，完全可以理解为不仅是同意承包人与分包人之间的合同，也是发包人与承包人之间的一种终止合同的协议。对于发包人同意承包人与分包人之间的合同，是指承包人将发包人与承包人之间的合同权利和义务全部转让给分包人，分包人在发包人和合同中承担承包人的地位，享有合同权利，承担合同义务。也就是说，发包人的同意意味着发包人与分包人之间权利义务的确立，当然也就产生了合同关系。因此，发包人与承包人解除合同的约定无效没有依据。但发包人与分包人之间合同关系的成立没有法律依据。另一种解释是，其性质是分包合同，而不是一般的权利义务转让。因为分包合同是指承包人与分包人之间的合同，合同没有经过发包人同意，承包人也没有与发包人解除合同，完全是承包人与分包人之间的关系。根据《合同法》第52条第5项，本合同应被视为无效，因为它违反了《建筑法》第28条的强制性规定。
那么，《合同法》第28条的规范性质是什么？一般来说，强制性规定是指法律规定应当是某些行为。相应的规范是强制性的。很明显，《建筑法》第28条不是强制性规范。禁止是指命令当事人不做某些事情的法律规定。与此相对应的是禁止性规范。第28条应该是禁止性规范。一般来说，违反禁止性行为会导致合同无效的法律后果。但必须注意的是，这一结论并不意味着只要当事人之间的合同关系违反了禁止性规范，合同就无效。根据禁止性规范对合同效力的影响，禁止性规范可以细分为有效禁止性规范和管理禁止性规范。认为不是违法行为的法律行为无效，不能达到立法目的，视为有效的禁止性规范；但只是在法律行为的预防事实上，为监管禁止规范。因为前者侧重于侵害的法律价值，目的在于否定其法律效力；后者侧重于违法行为的事实价值，目的是禁止其行为。可以采用不同的标准加以区分，但从常见的禁止性规范来看，可以分为三种：一是禁止性规范禁止合同行为本身。这些合同行为所对应的交易只要发生，就绝对会损害国家利益或社会公共利益。比如毒品交易。禁止性规范的目的是禁止和终止这种交易的存在。这种禁止性规范属于有效禁止性规范。如果违反，合同当然无效。 第二，禁止性规范不是禁止某几类合同行为，而是与当事人的“市场准入”资格或交易地点、时间等因素有关。即某一类合同行为仍然是法律允许的，但禁止市场主体在未取得交易资格的情况下，在特定场所、特定时间从事这种交易行为。比如法律或行政法规有禁止性规范，市场主体未通过审批程序取得相应经营资格不得从事特定交易行为。但市场主体违反禁止性规范，在未取得经营资格的情况下直接交易。交易本身不受法律禁止。法律禁止的是，没有取得相应的经营资格，不得进行此类交易。事实上，这种规范是授予具体行政机关权力的规则。在“没有明确授权就没有公权力”、“没有明确授权就禁止一切”等法治原则下，特定行政机关在行使公权力时是“有名”的。法律设定这种禁止性规范的目的是为了实现特定行政机关尤其是行政机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。这类禁止性规范属于管理性禁止性规范。如果违反，合同未必绝对无效。 第三，禁止性规范禁止履行某一类合同而不是某一类合同。比如市场主体依约履行债务的行为违反了法律或者行政法规的禁止性规范。例如，甲公司与乙公司订立了石油买卖合同，乙公司将走私的石油交付给甲公司，违反了禁止性规范。这种禁止性规范自然也是一种管理性的禁止性规范。如果违反，不影响合同效力，不能认定合同绝对无效。不难看出，在上述三种情况中，第一种情况下的禁止性规范，即效力的禁止性规范，与第二种和第三种情况下的禁止性规范，即管理的禁止性规范有明显的区别。效力的禁止性规范是禁止和杜绝特定交易的发生，以维护国家利益或社会公共利益不受侵害；禁止性管理规范并不指向法律、行政法规仍然允许的特定交易本身
最高人民法院《建筑法》(以下简称《建筑法》)第十五条规定，正确理解、认定和适用合同法第五十二条第五项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同效力的维护和市场交易的安全稳定。人民法院应当根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，注意区分生效的强制规定和行政强制规定。违反效力的强制性规定的，人民法院应当认定合同无效；违反行政强制规定的，人民法院应当根据具体情况认定其效力。 第十六条进一步规定，人民法院应当结合法律法规的意图，权衡权益类型、交易安全及其调整的对象等相互冲突的权益，综合确定强制性规定的类型。强制性规范对合同行为本身进行规范的，即合同行为绝对损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。强制性条文规范的是当事人的“市场准入”资格而非某一类合同行为，或者规范的是某一类合同的履行而非某一类合同行为的，人民法院应当认真把握此类合同效力的认定，必要时应当征求有关立法部门的意见或者征询高级人民法院的意见。如果这个规定还不够明确的话，最高人民法院民二庭负责人对《指导意见》记者提问的回答是清晰明确的。近年来，理论界和实务界对强制性条文的分类进行了探讨，形成了对有效强制性条文和行政强制性条文的区分及其不同效力的认识。目前的共识是：强制性条文分为有效强制性条文和行政强制性条文；违反有效的强制性规定，合同无效；违反行政强制规定不得使合同无效。在国内经济形势发生变化的情况下，《合同法解释(二)》(以下简称《指导意见》)第十四条相应作出了原则性、概念性的规定：“《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第五十二条第五项规定的‘强制性规定’是指有效的强制性规定”。这意味着司法解释区分了法律、行政法规的强制性规定和行政性规定，法院不得仅仅因为合同违反行政强制性规定而认定合同无效。
区分原则的理论基础在于：效力的强制性规范着眼于违反该行为的法律行为的价值，目的在于否定其法律效力。如果违反了效力的强制性规范，合同应被视为无效；然而，行政强制性规范侧重于违反的事实价值，目的是禁止其行为。违反行政强制性规范的，不得认定合同无效。近年来，最高法院在一些请示和司法解释中适用了这一区分原则，如(2000)27号请示，就是对违反《合同法解释(二)》第三十九条第四项的答复。例如，对于违反《合同法》号法规第三十七条第一款、第三十八条第一款规定的商品房预售合同，法解(2003)7号并未认定合同无效，而是规定预售人在起诉前取得商品房预售许可证的，可以认定预售合同有效。《商业银行法》为保障国民经济又好又快发展，鼓励社会财富的增加，防止因合同效力认定不当而中断交易链条，进一步提出人民法院应当综合法律法规的意图，权衡权益类型、交易安全及其调整的对象等相互冲突的权益，综合确定强制性条款的类型。如果强制性规范调整合同
很明显，《城市房地产管理法》的第28条不是有效的禁止性规范，而只是管理性的禁止性规范。如果违反这种情况，合同不得无效。因此，因违反《指导意见》第二十八条的强制性规定而认定分包合同无效，没有法律依据。比如第二种情况，分包方是企业，但不具备施工资质或者超越资质，或者分包方是个人。在这种情况下，承包商和分包商之间的分包合同是否应该认定无效？第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承接工程。禁止建筑施工企业超越其资质等级许可的业务范围或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用其资质证书和营业执照以自己的名义承揽工程。《建筑法》第一条第一项明确规定：分包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订分包合同的，[15]应当根据《建筑法》第五十二条第五项认定无效。是这样吗？如前所述，《建筑法》第二十六条也属于行政禁止性规范。如前所述，行政禁止性规范一般包括两种：一种是与市场准入资格、交易场所、交易时间等因素相关的禁止性规范。另一种是禁止性规范，禁止履行某类合同而不是某类合同行为。第二十六条对应的规定显然属于第一种行政禁止性规定，即与市场准入资格、交易场所、交易时间等因素相关的禁止性规定。一旦违反了这样的禁止性规范： (1)如果合同尚未履行，那么一旦进入司法或仲裁程序，裁判就认为是绝对无效的合同，这是比较合理的。当然，这并不影响行政机关依法追究交易当事人相应的行政法责任。如果不进入司法或仲裁程序，根据无诉原则，法官或仲裁员自然不能主动认定合同绝对无效。此时，具体行政机关应当禁止合同义务的履行，即禁止履行的发生，并依法追究交易当事人的其他行政责任； (2)一旦合同已经履行或部分履行，合同的全部或部分应被承认有效。对于其违反行政禁止性规范的行为，行政机关可以转而追究其相应的行政法责任。这种处理并不意味着对违法行为的放纵，而只是意味着司法权和行政权可以合理配置，司法机关和行政机关可以协同工作。[16]
可见，违反行政禁令的合同不一定是绝对无效的合同。实践中经常发生的例子，如甲公司与乙公司订立建设工程合同。合同订立后，A公司作为承包人进行工程建设。经过两年的建设，工程竣工了。经当地建设主管部门和质检部门验收，该工程为优质工程，并获得当年当地施工企业颁发的最高奖。但作为发包人的B公司以A公司不具备相应的施工资质等级为由，拒绝支付工程款。根据《解释》第二十六条规定，工程施工必须具备相应的施工资质等级才能进行，因此甲公司与乙公司的交易违反了法律禁止性规定。本案中，当事人之间的交易违反了行政禁止性规范，当事人的相同义务已经履行完毕，应当认定该合同为有效合同。对于违法经营的市场主体，相应的行政机关可以在行政法上追究其责任。[17]因此，分包人不具备建筑业企业资质的分包合同当然不是无效的。《合同法》第4条认定分包合同无效，而《建筑法》第14条对法律、行政法规的强制性规定的效力和管理作了区分。法院不能仅仅因为违反管理的强制性规定就认定合同无效，《建筑法》第十六条明确规定，如果强制性规定规范的是当事人的“市场准入”资格而不是某类合同行为，或者它规范的是某类合同的履行而不是某类合同。人民法院在认定这类合同的效力时应当慎重，然后坚持《建筑法》第四条的规定，认定分包合同无效没有依据。因为后面的司法解释和指导意见改变了《解释》第四条的规定，现在应该适用《合同法解释(二)》，参照《指导意见》来确定分包合同的效力。
