离婚损害赔偿制度，经过长期、深入的讨论，最终得到了立法的肯定，在我国新修订的《婚姻法》 (以下简称婚姻法)中得以确立，完善了我国婚姻家庭的立法体系，为婚姻关系中的受害者提供了救济和保护的途径。 但在近两年的审判实践中，该制度的适用效果并不理想，“无过错方”依据婚姻法第四十六条的规定，成功赔偿的案例十分罕见。 这一现实突出了离婚损害赔偿制度中的这些问题，实践中认识不一，亟待明确。 本文就此提出粗浅的认识，向方家求教。
一.关于请求赔偿的情况
婚姻法第四十六条规定了有权要求赔偿的四种情况，即重婚的。 有配偶与他人同居的情况；实施家庭暴力的情况； )虐待、遗弃家庭成员的。 对这些情况的正确理解是正确适用的前提。
1、重婚。 重婚是指有配偶的人与他人结婚，或者知道他人有配偶而结婚的行为。 根据我国刑法和最高法院的司法解释，重婚行为应当包括以下两种情形。 一种是自己有配偶与他人结婚，或者明知他人有配偶而结婚，即法律上的重婚。 二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而以夫妻名义同居的，即事实上的重婚。 对重婚的理解，在实践中认识统一，但重婚作为请求离婚损害赔偿的，对于重婚导致的无效婚姻的受害者也应如何处理损害赔偿问题。 婚姻法和最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释》以下简称《解释》。 )重婚无效婚姻的财产分割，只对子女抚养和无效宣告作了规定，这一问题没有涉及。 在实践中，重婚者尤其是法律上的重婚，往往通过隐瞒、欺骗等方式达到重婚的目的，但与重婚者形成重婚关系的许多对象并不是“知道”，而是与重婚者的前配偶同为受害者，对于其合法权益，法律规定婚姻法第十条将“重婚”作为无效婚姻的一种法定情形，该法第十二条同时规定：“无效或者被取消的婚姻，自始无效。 当事人没有夫妻权利义务”，因此，重婚对无效婚姻被害人的损害赔偿请求，因该婚姻无效不属于离婚诉讼，应当以其他方式予以保护。 笔者认为，一种可以采取当事人和利害关系人申请婚姻无效宣告时提出的方式。 根据侵权行为法原理，该行为是一般侵权行为，符合侵权行为构成要件的可以认定； 二是在民事诉讼中提起。 根据我国刑法和婚姻法的有关规定，重婚行为在刑法上构成重婚罪，是刑事犯罪行为，应当承担赔偿责任。 根据我国刑事诉讼法的规定，被害人因被告人的犯罪行为受到财物损害的，在刑事诉讼过程中有权提起民事诉讼。 因此，婚姻当事人及利害关系人可以在控告重婚的同时提起民事诉讼，要求赔偿。 在此需要强调的是，根据我国刑法和刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼权限的物质损失，精神损害赔偿必须通过民事诉讼(诉讼实际上这样的规定也有不合理的地方，这里暂且不谈)。
2、有配偶者与他人同居。 对于什么情况构成“同居”，法律没有明确规定，《解释》第二条将其定义为“有配偶者和婚外异性，不以夫妻的名义，持续、稳定地共同居住”。 这样的规定比婚姻法具体，但还不够详细、明确，实际上也很难规定周全、明确。 从而给实践中的认定带来困难。 一种是配偶和婚外异性在一起住多长时间才能“同居”？ 针对这一问题，最高法院在制定《解释》时，对“同居”问题规定了明确的期限，建议双方共同生活达到规定期限的，可以认定为“同居”。 也有法院对上述问题进行了时间界定，例如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》规定“共同生活时间可达3个月以上”。 也有人主张一个月、六个月。 他认为，采用规定时间的方法是机械的，不能从根本上解决难以认定的问题。 实际上“同居”行为并未公开，多具有隐蔽性、秘密性，致使被害人难以举出有效证据，法院也难以认定。 二是配偶与婚外异性同住，要求“不以夫妻名义”似乎有悖常理，进一步加剧了认定的困难。 试想想，有配偶的人与异性持续稳定地吃饭、起床，不在夫妇的名下。 要说他们如何向外界解释他们的关系，也许只有躲起来秘密进行的选择。 可能有人会这么说。 “异性租房”就是一个例子。 但是，“异性出租”不用隐瞒什么，完全可以公开进行，而且不是持续稳定的。 三是很难区分配偶与他人同居和长期通奸行为。 如上所述，有配偶者和他人只能以保密、保密的形式进行，而不是以夫妻的名义进行，但长期通奸行为也具有这一特点，两者在形式上可能只有是否共同居住的一个区别，但被隐藏在极为相似的特征中。 在实践中很难区分。 考虑到立法意图，设计了“有配偶者与他人同居”的概念，试图区分重婚和通奸这两种行为。 也就是说，在刑事处罚与最初责任之间设立民事制裁区域，为社会反响强烈的“包二奶”、“包二爷”等违法行为提供有效的民事法律制裁依据。 同时，将通奸等婚外性行为排除在民事法律制裁之外，“一般通奸、偶发性行为属于道德领域、党纪政纪约束、行政处罚范畴”。 “与非配偶异性发生通奸行为，应当采取教育、批评道德责任等综合处理措施”笔者对此持不同意见。 第一，通奸行为特别是长期通奸行为，对配偶的损害是现实的，身心健康受到损害，其损害程度不一定小于“同居”造成的损害。 现实中，通奸、第三者插足等现象已成为普遍存在的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线，引发刑事案件，危害社会稳定。 对这一行为仅有道德约束、舆论监督、批评教育显然还不足以对违法行为进行制裁，也不利于受害者的救济和保护。 第二，通奸行为具有不容置疑的起诉可能性，其法理和法律依据。 第一，通奸行为对配偶造成的损害是现实的，根据侵权行为理论，有损害就要承担责任。 第二，从民法原理和追诉理论分析，通奸行为侵犯公民人身权，属于人身损害赔偿范畴，也应当依法追究公民人身权的保护，属于法院主管。 三、婚姻法规定的婚姻家庭关系是最广泛、最普通的社会关系，在内容上具有较强的伦理道德性质。 通奸行为也具有道德和法律的双重属性，在从道德角度看待这种行为的同时，也必须从法律角度进行分析。
人们认为，“如果将原本属于道德管辖的领土收归法律领土，道德防线的后退和法律规制的扩大，在一定程度上使很多人宁愿在‘城外’而不是‘包围网的中央’生活，也不愿在‘城外’生活，或者寻求逃避法律的方法。” 这不是正好相反吗？”笔者认为，这种思维方式割裂了法律与道德的关系，在刑法规定了“重婚罪”之后，重婚现象便不复存在了吗？ 太荒谬了！ 综上所述，将通奸排除在可赔偿范围之外是不妥当的，对通奸行为造成的损害承担民事责任既是公序良俗和国家法律的要求，也是增强和提高公民权利意识形势的要求，更是保护公民人身权益的需要。
3、实施家庭暴力。 《解释》第一对家庭暴力的定义是：行为人殴打、捆绑、伤害、强制限制人身自由或者以其他手段，对其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害的行为。 这样定义应该说是比较全面的。 笔者的问题是，能否对非配偶家庭实施家庭暴力，并提出“离婚损害赔偿”。 离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为也是众所周知的。 其主体只有夫妻双方。 离婚诉讼是合并诉讼，包括解除婚姻关系、子女抚养、财产分割等诉讼，目前又提起了损害赔偿诉讼，但解除婚姻关系仍是离婚诉讼的主诉，其他均为参与诉讼，家庭成员除配偶以外即使该行为严重伤害夫妻感情，导致婚姻破裂，属于“另案”，再对非配偶家庭成员实施家庭暴力，是对被害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵犯，是侵权行为，被害人基于该侵权行为根据损害赔偿理论，“在损害赔偿法关系中，被害人是赔偿权利主体，提起诉讼即原告，即诉讼请求的提交人。 侵权行为法领域除被害人外，还有被害人的利害关系人、死者的近亲属，也是赔偿的权利主体。 ”但是，直接被害人应当是生前或者丧失劳动能力之前扶养的人，该扶养权利因直接被害人受到侵害，有法定的扶养损害赔偿请求权。 由此可见，未遭受家庭暴力侵害的配偶不是其侵害行为的赔偿主体，而是让不享有赔偿权利的人承担权利，在法理和逻辑上都是不符合的。 从该行为受到侵害的客体来看，其侵害的是家庭关系而不是夫妻关系。 法律关系主体的法律要求是法律关系主体由法律规范规定，不在法律规定范围内，不得任意参与法律关系成为法律关系的主体。 综上所述，我们认为对非配偶家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应区分开来，以免混淆。 因此，必须对这种情况作出限制性规定。 也就是说，限定对配偶实施家庭暴力的范围符合法理和逻辑。
4、虐待、遗弃家庭成员。 这种情况与"实施家庭暴力"存在同样的问题，这里可以限定在不招赘、虐待或遗弃配偶的情况下。
综上所述，我们认为，《婚姻法》第四十六条所列四种情形，不足以涵盖所有严重危害婚姻关系的情况。 以上分析的通奸行为，从立法技术角度看，应该采取列举和概括相结合的方式。 列举后选择一个概括条款，有下列情形之一，导致离婚的，被害人有权要求赔偿损失： 重婚的情况； 与婚外异性同居、通奸；对配偶实施家庭暴力；虐待、遗弃配偶；以及其他导致离婚的重大过失。
二、离婚损害赔偿相关法律关系的主体
离婚损害赔偿是指婚姻关系一方因实施法律禁止的行为而给另一方造成损害，引起婚姻关系破裂引起离婚，离婚时实施侵害的一方对另一方受到的物质和精神损害
伤害必须承担赔偿责任。 也就是说，离婚损害赔偿制度是婚姻关系当事人基于特写的身份、人格而产生的权利救济制度，因此，该法律关系的主体只能是婚姻关系的当事人。
1、赔偿的权利主体。 关于离婚损害赔偿请求权的主体，有两种不同的观点。 一种观点认为，在离婚案件中配偶双方可以提出损害赔偿请求。 因为离婚当事人可以自由行使诉权。 同样，离婚案件中极少存在绝对过错，配偶双方均有过错的，可以按照过错相抵原则处理。 另一种看法认为，只有无过错配偶才有离婚损害赔偿请求权。 笔者赞同第二种观点，但应该界定“错误”的含义和范围。 《婚姻法》第四十六条“无过错方”用语不准确，应当说容易产生歧义。 因为婚姻关系中几乎没有绝对的过失，也不是所有的错误都会导致离婚。 因此，离婚过失赔偿的适用也是有限的，并不是婚姻关系中的所有过失都适用赔偿。 因此，笔者认为，对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准来判断，它具有特定的意义。 首先，它不是主观过失，而是行为过失。 其次，它是一定范围内的错误； 第三，它是直接导致离婚结果的错误。 总之，只有行为人实施婚姻法第四十六条规定的四种情形中的一种行为，导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过失。 那么，“无过错方”，也就是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，自己没有。 否则，就不能成为赔偿请求的主体。 从这个意义上来说，“无过错方”实际上是“受害方”，将“无过错方”改为“受害方”更为正确。
2、赔偿的义务主体。 在离婚损害赔偿中，存在“过错”的一方婚姻关系当事人成为赔偿义务主体，在实践中并无争议，但第三人能否成为赔偿义务主体在婚姻法修订之前就曾引起激烈争论，赞成者和反对者各抒己见，观点尖锐对立。 最高法院“解释”说第29条明确将配偶以外的他人排除在赔偿的义务主体之外，但对这个问题的争论还没有结束。 笔者认为，配偶以外的第三方不能成为离婚损害赔偿的义务主体。 其理由是： 第一，如上所述，离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为，其主体只能是夫妻双方，离婚损害赔偿是离婚诉讼的牵连之诉，如果不存在离婚诉讼就没有离婚损害赔偿之诉。 因此，离婚损害赔偿的主体只能是夫妻双方，如果夫妻双方以外的第三人能够成为离婚损害赔偿诉讼的当事人，那么该当事人在离婚诉讼中的诉讼地位在哪里？ 其次，离婚损害赔偿是基于夫妻之间权利义务引起的诉讼，夫妻以外的第三人在该诉讼中与请求赔偿的权利主体没有直接的法律关系，因此赔偿的权利主体不能向婚姻关系以外的人主张权利。 第三，有学者认为：“在重婚与侵害他人同居配偶权的损害赔偿关系中，重婚与书面向对方请求损害赔偿是完全可能的。 因为他们是这一侵权行为的共同加害者，构成共同侵权行为，并有责任赔偿受害者的损失"。 笔者赞同这一观点，但该赔偿请求不能在离婚诉讼中提起，而应单独提出。 与重婚同居对象存在婚姻关系的“无过错方”形成非法法律关系，不是婚姻关系，因此这两种诉讼主体不能合并。
因此，笔者认为离婚损害赔偿的权利主体是离婚诉讼中的“无过错方”，义主体仅为“无过错方”的配偶。
三.关于赔偿请求的途径和时效
关于要求赔偿的方法，《婚姻法》第四十六条没有明确规定，也没有解释“解释”。 实践中在这个问题上有两种观点，一种观点认为离婚损害赔偿只适用于诉讼离婚； 另一种看法认为，它既适用于诉讼离婚，也适用于登记离婚。 笔者赞同第二种观点。 离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，应当由当事人选择适用。 当事人选择登记离婚方式，由“无过错方”提出请求的，当事人双方可以就赔偿问题、财产分割、子女抚养等一并协商，协商达成的，登记机关应当给予登记。 协商不成的，“无过错方”仍坚持赔偿要求的，登记机关应当告知当事人通过诉讼程序解决。 当事人选择诉讼程序离婚的，由法院依法进行审判。
关于时效问题，婚姻法第四十六条也没有明确规定，因此在《解释》起草过程中有两种意见，一种是不需要与离婚诉讼同时提出，而可以作为独立诉讼在离婚后单独提出。 其理由是立法规定这种损害赔偿的目的是保护无过错方的合法权益。 为了更彻底地实现立法目的，不应该规定是否与离婚诉讼同时提起，而是当事人可以自行选择。 无过错方可以选择与离婚诉讼同时提出，也可以作为独立诉讼单独提出。 另一种意见认为，该损害赔偿请求应当与离婚诉讼同时提出，理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿额的确定和保证判决的可靠执行，离婚后提出该请求的，依法不予保护。 “解释”最终原则采用了第二种意见，第三十条各不相同，但笔者仍有不同意见。 理由是：一、离婚诉讼是合并诉讼，离婚损害赔偿诉讼是其参与诉讼，是从属地位，解除婚姻关系的诉讼请求如果得到支持，不影响离婚损害赔偿诉讼的独立提起。 第二，在“解释”起草过程中，否定第一意见的理由是“这样事后提起诉讼，使当事人举证困难，另外，一旦判决后执行也是个问题。 因为离婚时先处理财产问题，再执行有过失一方的财产，很难保证权利的实现”。 我认为正因为举证困难，离婚时有可能得不到有效的证据。 此外，实际上，如果一方当事人在不知情的情况下离婚后发现，也能获得证据。 如果不允许赔偿请求，也有可能因为明显不公平、举证困难而剥夺当事人的诉权。 再加上执行问题，如果法院的执行案件像交通事故损害赔偿案件，申请执行人和被告执行人的财产没有关系，不是也有必要同样执行吗？ 不能因为权利难以实现就放弃判决和执行吗？ 这种看法明显站不住脚； 第三，婚姻法在性质上属于民法，离婚损害赔偿请求权属于人身被侵害请求权，还应当遵循民法诉讼时效标准。 因此，从被害人利益保护和法律统一的角度出发，离婚损害赔偿请求应当允许在离婚后提出，但必须遵守民法的时效规定。 即离婚时未提出的，离婚判决生效后，无过错方应当自知道或者应当知道原配偶有“法定过失”行为之日起一年内提出。
