一、我国民事诉讼证据收集制度的现状及存在的问题
众所周知，近二十年来，我国民事审判制度经历了从传统的法官职权主义向当事人主义的转变。传统审判方式的一个重要特点就是法官负责调查证据，四处奔走收集证据，根据自己收集到的证据进行审判。这不仅耽误了诉讼，也助长了当事人提供证明材料的惯性和对法院收集证明材料的依赖，造成了“当事人说话，法院动腿，律师翻原件”的不正常现象。导致办案效率低下，程序正义和实体正义得不到保障。反思这种取证制度的弊端，审判方式改革的第一项措施就是强化当事人的举证责任。即收集证据的主要任务从法官转移到当事人身上。在诉讼终结时案件真相不明的情况下，由负有举证责任的一方承担败诉后果。对当事人举证责任的强调，应该说抓住了中国传统审判方式的症结所在，可谓一剂良药。但与此同时，原有的以法官为主体建立的证据收集制度并没有太大的改变。证据收集制度与举证责任的要求脱节，当事人收集证据的权利没有相应的制度保障。因此，有学者指出“当事人调查取证权在我国是一种缺乏程序保障的抽象权利，是一种权利标志”[2]。而证据的客观性决定了诉讼所需的证据不一定掌握在当事人手中，有的是对方当事人。只有将这些证据全部收集起来，才能为当事人所用，达到诉讼目的。
103010第五十条规定：“当事人有权委托代理人，申请回避，收集和提供证据”，第六十一条规定3360“律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据”，第六十四条规定3360“当事人有责任对自己的主张提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件所必需的证据，人民法院应当调查收集。”上述法律规定构成了我国民事诉讼证据收集制度，确立了我国民事诉讼证据收集的主体是当事人、律师或者其他诉讼代理人、人民法院。上述两种取证的主体除了法律第六十五条规定的“人民法院有权向有关单位和个人调查收集证据，有关单位和个人不得拒绝。”除了对人民法院收集证据权利的法律保护外，对当事人和律师或者其他诉讼代理人收集证据的规定过于笼统和概括，对上述证据收集主体收集证据的具体措施和手段，以及如何排除证据收集过程中的障碍等都没有保障规定。这样，一方面加强了当事人的举证责任和查明案件真相的任务，但另一方面却没有赋予其相应的制度保障权利，这对负有举证责任的当事人显然是不公平的。正如一些学者所感叹的，“对当事人收集证据的方法和手段没有明确规定，这是一个很大的缺陷”[3]。甚至在诉讼实践中，当事人收集证据时处处碰壁，很难甚至不可能收集到自己需要的证据，当事人的取证权形同虚设。实践中，当事人取证难主要表现在以下几个方面： 第一，当证据掌握在对方或第三人手中时，对方或第二人为了自身利益往往拒绝提供证据；当对方的身体状况本身就是证据的时候，比如对方的残疾，就更难去查对方的身体状况了；二是当事人需要证人出庭作证时，证人以各种理由不愿出庭作证，有的甚至拒绝出具书面证言；三是当事人向有关单位或团体调查证据时，有的单位或团体要么只同意律师调查证据，而拒绝，要么律师和当事人双方都以有内部规定只向法院提供证据为由，拒绝向当事人或律师提供证据。
总之，由于缺乏具体的法律和制度，目前，在我国的民事诉讼活动中，当事人及其代理人很难收集到他们所需要的充分、详尽的证据。因此，加强民事诉讼证据收集的法制保障已成为我国司法工作中亟待解决的问题。正如有学者所指出的，“只有扩大和完善当事人调查取证的手段和程序，才能从根本上改变我国的民事诉讼制度，才能进一步完善我国的民事诉讼立法，以适应市场经济的客观要求”[4]。
二、当事人及其诉讼代理人收集证据的制度保障。
为克服目前我国诉讼实践中民事诉讼当事人及其代理人调查取证的诸多困难，充分发挥当事人的主体作用，最大限度地实现效率和公平两大司法目标，现就加强我国民事诉讼当事人及其代理人调查取证权的制度保障提出以下意见。
(1)尽快制定并通过《中华人民共和国民事诉讼法》，以法律形式完善证据提供的一般法律义务制度。
我国现行的《证据法》只在第50条、第61条、第64条、第65条中原则规定了取证的主体和方法。最高人民法院《民事诉讼法》在上述法律规定的基础上，在第二部分用17条规定了人民法院调查收集证据，并规定了人民法院依职权收集证据的其他情形；在第二部分“举证时限和证据交换”和第四部分“质证”中，规范了当事人收集证据的方法和程序。但是《证据规定》的内容相对于证据的收集还是过于笼统和概括。比如第75条规定：“有证据证明一方当事人无正当理由拒绝提供证据的。对方当事人主张证据内容对证据持有人不利的，可以推定该主张成立”。在法律适用上有这样一个问题，就是将证据持有人持有的证据作为裁判的证据(该证据未实际提交)还是将对方主张的证据内容的陈述作为裁判的证据(对方主张的证据内容的陈述应属于哪种证据)；推定证据的存在，或者推定对方关于证据内容的陈述的真实性。再比如第55条规定“证人应当出庭作证，接受当事人的询问”，那么该证人是当事人的证人还是法院判决的证人；就我国目前的国情而言，证人拒绝作证是否应该受到惩罚，如何惩罚？再如，证人与当事人有特殊法律关系或者证人与待证事实有法律上的利害关系时；有权拒绝作证等。因此，笔者认为有必要制定一个统一的《证据规定》。目前，民事诉讼证据立法已被提上立法机关的议事日程，“多位民事诉讼专家提出了上百条《民事证据法》内容各异的专家建议。笔者认为，未来《民事证据法》年，在证据调查收集方面，应确立采取证言、询问对方、要求书证、物证、要求自认、鉴定、证人拒证、处罚拒证、勘验、专家证人、证据保全、境外取证、证据申报、人民法院依职权调查证据等规则。[第页]
(二)、实行证据开示制度。
证据开示制度是英美法系国家长期实行的一项特殊制度。一方用于向另一方及诉讼外第三方收集与案件相关的信息。所谓证据开示制度，就是将诉讼当事人或者诉讼外第三人掌握的事实材料，除保护秘密特权外，只要与案件有关，均向对方当事人公开，任何一方当事人都有权要求对方当事人和诉讼外第三人公开上述事项的制度。虽然英美两国对证据开示的范围有不同的规定，但两国对证据开示的方式、受秘密特权保护的事项范围、自认制度以及违反证据开示义务的制裁都有较为详细的规定。例如，英国民事诉讼规则规定，证据开示的方式主要包括：文件的公开和查阅、书面询问对方当事人、交换录音证人证言、证人证言和鉴定报告、通过勘验、抽样检验、医学检查公开物证、书证和事实的采信[5]。在美国，《联邦民事诉讼规则》详细规定了当事人向对方当事人和诉讼外第三人收集证据的五种方式。再比如，英美两国对违反证据开示义务的制裁规定基本相同。根据美国《联邦民事诉讼规则》第37条、英国原《最高法院规则》第24号令第16 (1)条规则和新《民事诉讼规则》第31、21、32、10、35、13条规则，法院可以对不遵守证据开示要求或法庭证据开示命令的人采取3360制裁措施，未披露的证据不得在法庭审判中使用。命令强制披露；认为某些事实已经被证实；禁止就某一陈述、申辩进行举证；驳回诉讼或者作出缺席判决；也可以责令当事人或其律师或双方承担对方的合理费用等。分开或同时进行[6]。这些规定和制裁有效激发了当事人和诉讼外第三人公开相关证据的积极性和主动性，有效保障了民事诉讼当事人及其诉讼代理人调查取证权的行使，在英美法系国家的民事审判活动中发挥了重要作用。
而我国在这方面只有一些原则性的规定，具体来说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三部分是“举证时限和证据交换”。 第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭前交换证据。对于证据较多或者复杂疑难的案件，人民法院应当在答辩期届满后组织当事人在开庭前交换证据”。没有其他相关规定，实际上对当事人及其诉讼代理人的调查取证帮助不大。因此，笔者认为我国应借鉴英美法系国家的证据开示制度，以法律的形式规定当事人和案外第三人的证据开示义务，明确证据开示的范围和方式，以及违反证据开示制度和拒绝公开的处罚措施等。充分运用证据开示制度，保障当事人及其诉讼代理人调查取证的权利。
(3)建立法官根据当事人申请协助取证制度。
应当废除依法官职权取证的做法，代之以在当事人面临难以克服的取证困难或障碍时，请求法官协助取证的制度。为了保证这一制度的实施，有必要重新界定法庭调查取证的范围，并严格限制在我国现行民事诉讼法第六十四条第二款规定的第一种情形，即限于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的情形。从而排除第二种情况的调查取证，即“人民法院认为有必要审理的”。因为证据总是属于一方的，要么有利于原告，要么有利于被告。 第二种情况，赋予了审判长难以制约的自由裁量权，可能使法官偏袒一方，造成不公。在第一种情况下，限制是吸收了当事人主义和职权主义的优点，既避免了完全当事人主义和完全职权主义的弊端，又顺应了民事诉讼当事人主导的世界潮流。应当指出，即使在第一种情况下，当事方也应申请法院命令或裁决。法院做的只是根据强制力给当事人提供取证条件。后者及其代理律师应亲自进行取证，并承担相关费用，从而避免法院亲自采取这一行为可能带来的不公，以及法院收集的证据在庭审过程中受到当事人质疑的尴尬。
(4)完善对违反举证义务的“知情人”的法律制裁制度。
我国现行《民事证据法》第70条规定，“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。何山的负责人应当支持证人出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”该条是我国民事诉讼中“内部人”(包括当事人和诉讼外第三人)负有举证义务的法律依据。而我国民事诉讼法中对违反这一义务的“知情人”进行制裁的规定却很少。《民事诉讼法》只有第102条和第103条从法庭调查取证的角度规定了拒绝或者阻碍法庭调查取证的某些强制措施。但在当事人及其诉讼代理人收集证据的过程中，“知情人”违反举证义务，拒绝提供相关事项，却没有制裁措施。基于此，我国民事诉讼实践中“知情人”拒绝向当事人及其诉讼代理人提供相关证据的情况屡见不鲜，给当事人调查取证造成困难。
从世界范围来看，两大法系国家一般都规定证人有出庭作证的义务，否则将以拘传的方式强制出庭。如果仍然拒绝出庭作证，可以拘留、罚款或者追究刑事责任[7]。这说明，为了顺利收集相关证据，在民事诉讼中必要时对“知情人”采取一些强制措施，是世界上大多数国家通行的立法做法。因此，为了加强对当事人收集证据权利的保护，笔者主张我国应尽快建立和完善对违反举证义务的“知情人”的法律制裁制度。加大对无正当理由拒绝向当事人及其诉讼代理人提供相关证据的处罚力度，督促案件“知情人”知无不言，主动公开与案件有关的事项。包括：
1.执行调查令制度。
即民事诉讼当事人及其代理人在调查取证过程中，如果遇到相关“知情人”拒绝提供相关证据的情形，可以向人民法院申请“调查令”。有了这个命令，再给“圈内人”取证。对于仍然拒绝提供证据的人，根据其证据的重要性，在法律上应当明确规定处罚措施，可以是
即证据为与其有利害关系的一方当事人或者诉讼外第三人所掌握，对方当事人请求提供，但掌握证据的一方当事人拒绝提供的，人民法院应当推定该证据成立。如前所述，最高人民法院2001年颁布的《民事诉讼法》第七十五条已经规定，“有证据证明一方当事人无正当理由拒绝提供证据的。对方当事人主张证据内容对证据持有人不利的，可以推定该主张成立。”但这一规定过于笼统和笼统，我认为应该进一步完善。要分两种情况来把握3360。一是请求人熟悉文书的过程或者内容，可能知道或者能够猜出文书记载的内容的，人民法院应当认定文书内容真实。一是在提供方无法理解文件内容或者无法合理推测文件具体内容的情况下，人民法院应当直接认定对方当事人主张由文件证明的事实属实。以示对违反举证义务一方的严惩。[第页]
三。结论3360综上所述，我国现行民事诉讼法中，对当事人及其诉讼代理人的调查取证权利缺乏有效的保障制度，导致当事人在诉讼过程中难以收集证据，严重影响了公正和效率两大诉讼目标的实现。只有尽快采取立法措施克服这一弊端，才能真正推进我国民事诉讼改革。