实践中,违法分包主要包括:承包建筑工程后,承包人不履行合同约定的责任和义务,将承包的建筑工程全部转让给他人;等一下。违法分包的情况包括:总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质的单位;等一下。关于建设工程违法分包,违法分包的法律定性以及处理措施,下面富华说法网边肖为您详细解答。
一、非法转包、违法分包行为的法律界定
1.实践中,非法分包主要包括以下几种:
(一)承包人承包建筑工程后,不履行合同约定的责任和义务,将承包的建筑工程全部转让给他人的;
(二)承包建筑工程后,承包人不履行合同约定的责任和义务,将承包的建筑工程全部肢解后以分包的名义转让给其他单位的;
(三)法律、法规、规章规定的其他分包建设工程的行为。承包人未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的,按转包论处。
2、违法分包行为的几种情况:
(一)总承包单位将建筑工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
(二)建筑工程施工总承包合同中没有约定,未经建设单位同意,承包单位将其承包的部分建筑工程交由其他单位完成的;
(三)总承包单位将建筑工程主体结构的施工分包给其他单位的;
(四)分包单位将其承包的建筑工程转包的。
总承包单位将部分建设工程发包给不具备相应资质的分包单位。分包人在工程竣工前取得相应资质等级的,不视为违法分包。
二、非法转包、违法分包的处理原则
1.《建筑法》和《合同法》都明确禁止承包商非法转包或非法分包建设工程。
2.承包人违法分包或者违法转包建设工程的行为无效,人民法院可以没收当事人已经取得的违法所得。
3.无效合同的处理3354无效合同自始无法律效力。法院审理后确认合同无效时,当事人不再按照原合同继续履行,因此原合同约定的财产不能再实际取得。收取这部分实际不存在的收入,显然增加了当事人的负担,扩大了法律后果。因此,将违法所得限定于已经实际取得的财产,更符合行为与处罚相一致的原则,也符合民事制裁的初衷。
三、专业分包与劳务作业分包的区别
1、合同的主体不同。
专业分包发包人是建设工程发包人或总承包人,分包人不能作为第二次分包发包人。劳务雇主可以是总承包商,也可以是分包商。
2.是否必须得到项目开发商的批准是不同的。
施工总承包单位可以将部分承包工程发包给具有相应资质的分包单位,但除总承包合同约定的分包外,必须经建设单位同意。也就是说,分包必须经过发包人同意,或者合同中有明确约定。但是关于劳务分包的法律法规并没有规定必须经过用人单位同意。劳务分包不以用人单位同意或合同明确约定为条件。