被借调的工作人员中途死亡，支付工伤待遇的责任应由谁承担
作者：杨凡
[案例]
付正发于2002年5月16日在湖北宜都市陆城秦港砂石厂从事装卸工作。 2002年8月10日晚，经秦港砂石厂负责人覃少波同意，请建华一号工程船船主郭建华临时聘请为建华一号工程船卸下毛石压舱物，晚上21时许，郭建华在生活船上将付正发等人接到建华一号工程船上，毛石全部清除郭建华用支付款项的生活船将宜城市陆城秦港码头(秦港砂石厂专用码头) 91号机组送上驳船，2002年8月11日1时许，付正发将91号机组从驳船转船到秦港号货船时，从两船之间坠入清川溺亡。 事故发生后，宜都市政府组织安监局等部门组成调查组对事故进行调查，认定事故性质为劳动安全责任事故，2002年7月22日，宜都市劳动和社会保障局编制《关于认定付正发为因工死亡的决定》。
《企业职工工伤保险试行办法》 (注2004年1月1日实施的《工伤保险条例》代替原《企业职工工伤保险试行办法》，因案件发生时间为《工伤保险条例》生效前，适用《企业职工工伤保险试行办法》的规定，正发之父李汉林、母国秀提请宜都市劳动争议仲裁委员会裁决。 劳动争议仲裁委员会认为，秦港砂石厂与死者纠正发生前存在事实劳动关系。 代发父亲李汉林必须符合按规定享受亲属抚慰金的条件才能享受； 付正发的母国秀符合享受供养亲属抚慰金的条件，应当享受。 投诉人要求支付并支持尸体保管处理费、尸体运输费、出差住宿生活补助费。 劳动争议仲裁委员会作出了(2004 )都劳仲裁字第9号的裁决。 裁决如下。 一、宜都市陆城秦港砂石厂，为申诉人丧葬补助金3798.96元(633.16元/月6个月)。 二、秦港砂石厂应向上诉人支付一次性工亡补助金30391.68元(633.16元/月48个月)。 三、秦港砂石厂应向申诉人支付国秀供养亲属抚慰金21882.44元(7598元/年30%12年80% )。 四、秦港砂石厂应支付投诉人尸体存放处理费1586元、尸体运输费1500元、出差住宿等费用(票据) 1089元。 五、郭建华不承担赔偿责任。 六、本案仲裁费2020元，由被诉人承担。
宜城市陆城秦港砂石厂对此表示不服，认为正发系在完成第三方用工工作后，因自身原因造成意外死亡，其损害后果与被诉人无因果关系。 基于上诉理由，将付正发的父亲李汉林、母亲国秀传至湖北省宜都市人民法院，请求人民法院判决此案不承担民事责任。 郭建华作为第三人参加了诉讼。
[审判]
湖北省宜都市人民法院(2004 )都民初字第338号民事判决认为，原告宜都市陆城秦港砂石厂与死者支付修正发生前存在事实上的劳动关系。 付正发经该厂负责人覃少波同意，为郭建华清除毛石，完工后在回去的路上溺亡。 宜都市劳动和社会保障局下达《关于认定付正发为因工死亡的决定》，原告应按《企业职工工伤保险试行办法》的规定发给正发遗属死亡待遇。 宜城市陆城秦港砂石厂判付给被告李汉林，国秀伤葬补助金3798.96元，一次性工亡补助金30391.68元。 被告支付国秀供养亲属抚慰金21882.24元，劳动死亡认定费50元，共计56122.88元。 第三人郭建华不承担民事责任。
宜城市陆城秦港砂石厂不服，向湖北省宜昌市中级人民法院提出上诉。 我院作出(2005 )宜民一终字第185号判决，认为原审查明的事实属实，与上诉人在发生纠之前存在事实劳动关系。 付正发经该厂负责人覃少波同意，为郭建华清除毛石，完工后在返回途中溺亡。 宜都市劳动和社会保障局提出《关于认定付正发为因工死亡的决定》，但原判采信并无不当，上诉人认为正发与工人死亡不存在法律关系的理由不成立。 原审依据相关法规进行审理并作出判决，适用法律并无不当，判决驳回上诉，维持了原审。
[评估]
本案是一起具有代表性的因劳动者死亡待遇引起的劳动争议案件。 处理好本案的关键是确认劳动关系和工伤的正确认定。
一.关于确认劳动关系
(一)付正发与秦港砂石厂之间应当为事实劳动法律关系
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立劳动合同，但双方实际履行劳动权利义务而形成的劳动关系。 其特点是劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位管理，遵守用人单位劳动纪律，取得用人单位支付的劳动报酬，接受用人单位劳动保护等。 事实劳动关系的认定，也应该从其三要素，即主体、客体、内容三要素来考虑。 特别是用人单位的确定，是确认事实劳动关系的关键。 《劳动法》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与其形成劳动关系的劳动者适用本法。 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条第一款将“个人经济组织”解释为一般指雇佣者在7人以下的个人雇主。 第二条“中国境内的企业、个体经济组织和劳动者之间，如果形成劳动关系，劳动者实际上就是企业或者个体经济组织的成员，提供有偿劳动，适用劳动法。 》根据国务院《工伤认定办法》的规定，工伤认定过程中事实劳动关系的确认权属于劳动保障行政部门，其实质包含在工伤认定这一具体行政行为中，是相对的具体行政行为，其最终确认权是人民法院。 根据劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》的解释，事实劳动关系的发生有两种情况。 一是应当签订劳动合同，由于企业管理不善或者其他原因没有签订劳动合同。 二是原合同期满已经终止，在不办理续订合同手续的条件下继续存在的劳动关系。 认定事实劳动关系的基本条件是劳动关系双方已经履行了各自的劳动权利和义务。 本案中，用人单位秦港砂石厂为2002年元月注册的个体雇主，从事砂石经营、运输业务，下设企业专用码头——秦港码头，长期聘请4-8名副业工人装卸团队。 纠正发生前是该厂装卸队的一员，住在砂石厂提供的住宅，从事砂石装卸工作的3月多。 该法律事实有秦港砂石厂负责人观少波的批准和事故调查组向宜都市政府提出的《事故调查报告》佐证。 因此，宜都市劳动和社会保障局认定死者给付发生前与秦港砂石厂存在事实上的劳动关系，在劳动争议诉讼中被法院确认为正确、合法。
(二)付正发等人为第三人郭建华拆除毛石碴的行为实际上是秦港砂石厂与第三人之间的劳务合同关系。
劳动关系与劳务关系的区别在于，劳动关系主体一方是符合法定条件的用人单位，另一方必须是自然人，并且必须是符合劳动年龄条件并具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人。 劳务关系的主体类型很多，可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。 法律法规对劳动关系主体的要求不如对劳动关系主体的要求那么严格。 劳动关系由《中华人民共和国劳动法》规范和调整。 劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整，存在劳务关系的当事人之间是否订立书面劳务合同，由当事人双方协商确定。
在本案诉讼过程中，正发等人为第三人拆除毛石属于“员工被借用”的关系，根据《企业职工工伤保险试行办法》第48条第3款的规定，“员工被借用或者聘用期间发生工伤事故，由借用或者聘用单位承担工伤保险责任” 但是，我不这么认为。 借用是指指甲用人单位与劳动者建立劳动关系，用人单位因工作需要与甲方协商后，请该劳动者到乙方公司为乙方用人单位工作的。 是人的移动形式之一。 首先，第三人郭建华不具备劳动关系中“用人单位”的“主体”资格。 其次，秦港砂石厂和第三个人也没有答应把付正发等人借用给第三个人郭建华。
事实上，付正发等人为郭建华拆除毛石碴是秦港砂石厂与郭建华之间的劳务合同关系，也是秦港砂石厂的派遣行为。 劳务派遣是指具有输出劳务人员功能的用人单位，将自己的员工派遣到需要劳务人员的公司并为其提供服务的情况是人员流动的一种形式。 劳务派遣的时间可以短，短的可以以能完成某项工作的时间为期限，长的可以约定几年的期限。 付正发经秦港砂石厂负责人同意向郭建华提供劳务的行为应当认定为劳务派遣。 发生的法律关系因劳务派遣而应当发生的劳务关系，不认定为第三人直接支付了劳动者工资。
二.关于工伤的认定
工伤，又称职业伤害，包括职工在生产劳动中造成的或者与其相关的人身伤害、工伤和职业病，以及因这两种情况造成的死亡。
《企业职工工伤保险试行办法》第八条规定了“应当认定为工伤”的十种范围，第九条规定了“不应认定为工伤”的六种情形，第十条规定了提交工伤报告、申请工伤待遇的方式和时限，第十一条规定了《工伤认定决定》的编制程序和形式。
本案中当事人争议的焦点是死者是否正发死亡，是否应当给予遗属死亡待遇。 在劳动争议诉讼中，用人单位秦港砂石厂诉称，付正发从事第三方委托用工工作完成后，在返回途中事故死亡，秦港砂石厂与工人死亡不存在法律关系。 宜都市劳动和社会保障局《关于认定付正发为因工死亡的决定》认定事实和性质错误，程序违法，没有法律效力，不能作为有效证据采用。 死者家属声称，付正发与秦港砂石厂存在事实上的劳动关系，他帮助拆除第三方毛石压舱物是经过秦港砂石厂负责人同意的，导致溺水死亡的结果与原用人单位劳动安全设施不齐全和违章劳动有直接因果关系。 二审法院确认了死者遗属辩称，宜都市劳动和社会保障局制作的《关于认定付正发为因工死亡的决定》、原审采信也无不当，上诉人与正发因工人死亡造成的法律关系不成立的理由不成立，不支持该主张的事实。 法院确认了这一事实，不仅符合《劳动法》第二条和2001年3月22日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，而且明确了劳动关系和劳务关系线，充分体现了“劳动关系”在工伤认定中的重要作用和地位。
三.工伤待遇规则审判
《劳动法》第三条规定：劳动者有权享受社会保险和福利； 第七十三条规定：劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 根据劳动部1989年9月21日公布的《私营企业劳动管理规定》第22条规定，私营企业职工因工负伤、残废或因病死亡的，由企业支付丧葬费和亲属抚恤费。 残废金、丧葬费、供养亲属费标准，按《劳动保险条例》和有关规定执行。
本案中，在死者支付正发生前劳动关系被确认并认定为秦港砂石厂工人死亡的前提下，宜都市劳动争议仲裁委员会认为，适用《企业职工工伤保险试行办法》等法规规定，秦港砂石厂支付死者遗属丧葬补助金、一次性工人死亡补助金和供养亲属抚慰金共计56073.08元。 劳动争议一审、二审法院确认是有法律依据的。
但本案中劳动争议仲裁机构支持的“秦港砂石厂需支付投诉人尸体存放处理费1586元、尸体运输费1500元、出差住宿等费用(票据) 1089元，共计4175元。 ”一审法院以“超过《企业职工工伤保险试行办法》规定的劳动者死亡待遇范围”为由不予录用，由二审法院维持合法但不合理。 其理由如下。
尸体保管处理费、尸体运输费、差旅费、住宿生活费是职工因工死亡后，到职工亲属生前工作的劳动场所办理葬礼和工人死亡待遇的实际支出费用。 不在《企业职工工伤保险试行办法》规定的劳动者死亡待遇范围内，但如果用人单位长期拖欠“劳动者死亡待遇”费用，劳动者死者家属自身就是受害者，能承受不休息的差旅费吗？ 当然，工作人员遗属可以通过提起民事诉讼解决上述实际支出的费用。 这样一来，受害者又陷入了循环往复的诉讼疲劳之中。 因此，笔者认为与工伤待遇相关的实际支出费用，应在劳动争议诉讼中一并解决。 由此体现法律保护弱者(被害人)、司法为民的法制原则。
综上所述，用人单位同意有劳动关系的劳动者为他人从事劳务，应当认为是劳务派遣，其工资是否给予劳动者或者用人单位不影响这种关系的认定，可以认为： 2004年1月1日起实施的《工伤保险条列》第四十一条第二款规定：“职工被借用期间遭受工伤事故损失的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位和借用人可以约定补偿办法。 ”但对临时劳务派遣期间职工遭受工伤的事故没有具体规定，参照本项我认为原用人单位应当承担工伤保险责任。
作者单位：湖北省五峰县人民法院民二庭