首先,提出的问题
中国的强制法草案正在起草中。起草者首先面临的问题是如何确定执行法的基本结构。有迹象表明,中国的强制法可能会采用以德国和日本为代表的立法结构。也就是说,执行法分为总则、金钱债权的执行(包括动产、不动产、债权及其他财产权利的执行)、非金钱债权的执行(包括物的交付请求权的执行、不作为的执行)、保全的执行。(注:在2000年11月24日至26日最高人民法院召开的执行法研讨会上,据最高人民法院执行局负责起草的有关人员介绍,我国的执行法将主要借鉴德国和日本的立法模式。)
“德日构建”的关键在于请求权的行使。请求权行使的基础是民法上的请求权。如果民事请求权及其制度不能在理论上得到合理的解释,立法者抱着“取而代之”的态度,知其然而不知其所以然,那么我国的强制法必将面临“沙里建塔”的危险。简单地采用“德日结构”,可能会失去反思和理解它的能力,失去选择和创新的机会。
而且,“德日建构”并不是强制法建构的唯一选择。与秘鲁、意大利为代表的“执行程序与执行措施并行结构”,瑞士为代表的“执行与破产结构”相对应。(注:“德日结构”、“执行程序与执行措施并行结构”、“执行与破产结构”都是笔者总结的产物,可能不全面,但大体反映了大陆法系国家强制执行立法的典型模式。因此,在进行执行立法时,理论上有必要对上述立法结构进行探讨,比较其利弊,为未来的执行法提供清晰的思路。
然而,到目前为止,执行法的结构问题还没有引起民事诉讼法学界应有的重视。鉴于此,笔者将在本文中具体讨论以下问题:
首先,执法的各种结构之间的关系是什么?各自的成功与失败有什么得失?
第二,中国的强制法应该采用什么样的结构?「德日结构」在中国面临哪些困难?
第二,各种执行法结构的比较
如前所述,我国执行立法至少有三种可供选择的模式:德日结构、执行程序和措施并行结构、执行与破产结构。笔者认为,对执行法立法结构的评价可以从两个方面进行:一是执行法的内部结构,即执行程序和措施的安排;二是执行法的外部关系,即执行法与民法债权制度的协调,执行法与破产法的区分与协调。