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我国仲裁财产保全制度的立法建议是,仲裁法关于财产保全的规定

(一)正本清源,澄清性质。

仲裁法学界的普遍观点是,“仲裁委员会不是国家权力机关”,“没有采取强制措施的权力”。[13]以及“我国通过人民法院采取仲裁保全措施,凸显了人民法院在支持仲裁工作中的重要地位,符合我国国情,不仅为仲裁裁决的顺利执行提供了可靠的法律保障,也增强了当事人选择仲裁解决纠纷的信心。”这实在是对中国国情和仲裁的曲解。

1.从国情来说,正是因为中国是一个有着两千多年封建历史的国家,缺乏民主法制的传统,缺乏独立自主的精神,所以更迫切需要立法赋予在当事人意思自治基础上选择的仲裁机构以财产保全权。这样,它不仅是对传统法律文化的一种变革或突破,也是对司法专横的一种制衡,而且也是一种更为安全可靠的纠纷解决方式。更重要的是,有利于广大人民群众利益的切实实现和社会经济秩序的稳定持续发展。

2.论仲裁权的性质,仲裁的基本特征是尊重双方当事人的意愿,仲裁权是一种以社会信誉为后盾的契约授权;同时,仲裁受到了国家法律的调整,仲裁权也因此从早期的完全私权转变为现代的公权范畴。换句话说,不能因为仲裁权是契约授权,有公信力做后盾,就得出“这种公信力没有打上国家意志的烙印”[15]的不当结论。追根溯源,既要有历史眼光,又要有前瞻性思维;需要肯定的是,仲裁源于争议双方的合同授权,这不仅是民间方面,也是准司法3354的现代公权方面,即国家法律对仲裁的授权、调整和支持。因此,认定仲裁权的主体,即3354仲裁机构是中国的仲裁委员会,认定它是“特殊机构法人”[16],是民间的,是错误的。但由于对仲裁权的错误界定,操作仲裁权的主体没有财产保全权,更是雪上加霜!应当将仲裁权的权力与仲裁权主体的性质适当分离,就像将国有企业的所有权和经营权适当分离一样,更有利于仲裁的发展。

3.基于仲裁立法理论,采取权威主义仲裁立法模式的国家以仲裁权主体为标准,强调仲裁权主体在仲裁过程中的作用,试图建立另一种可与民事诉讼相媲美的争议解决和处理制度。因此,立法赋予仲裁机构财产保全的权利。除了强制执行权,采取诉讼仲裁立法模式的国家在财产保全制度方面与专制国家目标一致。按照理论边界,采取对抗制仲裁模式的国家,如欧美等西方国家,似乎无法涵盖仲裁中财产保全的内容[17]。但立法实践恰恰证明,这些国家的仲裁立法和UN 《示范法》涵盖并赋予了仲裁庭财产保全的权力。另一方面也有力地反证了我国仲裁理论与立法整合的同构性。

(2)仲裁法修改时,应当明确规定,申请仲裁前,无论是国内仲裁还是国外仲裁,当事人均可以向仲裁申请人住所地或者被申请人财产所在地的中级人民法院申请仲裁前财产保全。这次修改的意义在于:一是有利于打破内外有别的格局;二是有利于打破地方保护主义的壁垒; 第三,给予仲裁

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