【案例】:丁某与高某共同出资开办药店，高某负责药店的经营。之后，高某未经丁同意，用公章为他人借款担保。为此，丁某与高某发生纠纷，丁某起诉至法院要求解除合伙关系。诉讼中，丁提出申请保全药店公章，理由是公章由高某持有，担心高某在诉讼中利用公章做出不利行为。
【争议】:本案处理过程中，形成了两种意见。
一种意见认为，本案中，丁的保全申请不能成立，应予驳回。原因是民事诉讼法中的保全制度只有财产保全和证据保全两种。诉讼中的财产保全是指在案件审理过程中，为保证未来判决的执行，法院对当事人的财产或诉讼标的采取强制保全措施。证据保全是指人民法院为防止证据灭失或者以后难以取得而采取的强制保全措施。现丁认为公章由高持有，对其不利，并以此为由向法院申请保全。这既不是财产保全，也不是证据保全，应该驳回。
另一种意见认为，丁的申请保全在本案中成立。理由是丁某提出的保全申请实际上是一种行为保全，即防止高某利用公章做对其不利的事情，请求法院判令高某不作为的强制措施或强制令。本案中，钟高某擅自使用公章为他人担保。从保护丁合法权益的角度出发，应当采取保全措施，即责令高不得擅自使用公章。
[点评]:我认为可以采用第二种观点。
本案涉及行为保全问题。行为保全是指人民法院为了保护被请求人的合法权益不受侵害，根据被请求人的申请，裁定被请求人做或者不做的民事强制措施。国外很多国家都建立了行为保全制度。英美法系的中间禁令制度和大陆法系的假处分制度虽然行为保全的形式不同，但其内容和法律效力是相似的。在德国、日本和我国台湾地区，假处分制度包含行为保全的内容。总的来说，我国尚未建立相对系统完善的行为保全制度。我国《民事诉讼法》没有行为保全的规定，行为保全的规定散见于不同的法律和司法解释中。比如《专利法》、《商标法》都有相应的行为保全的规定，《海事诉讼法》甚至用专章规定了海事强制令(也就是我们所说的海事行为保全)。
我国民事诉讼法虽然没有规定行为保全，但实践中是否可以采用？从我国司法实践来看，我国《民事诉讼法》关于诉前保全的规定，是以《1986年扣船规定》所确立的诉前保全制度为基础的。因此，笔者认为在民事诉讼中可以参考《海事诉讼法》中的先行规定。在海事诉讼中，直到1999年颁布的《海事诉讼法》才正式确立了行为保全制度。然而，在此之前，海事法院在审判中使用行为保全。可以说，海事行为保全是通过吸收实践经验而确立的。审判实践先于立法在我国似乎是有先例的。
综上所述，笔者认为，本案中完全可以参照这些特别法中关于行为保全的规定，对高使用公章的行为采取强制措施。这有利于保护当事人的合法权益。
江苏省南通市中级人民法院陈龙龙唐育萍